Sentencia Civil Nº 258/2003, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 543/2002 de 24 de Febrero de 0007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION PRIMERA.ROLLO 543/02. P. ORDINARIO Nº 842/01.

S E N T E N C I A Núm. 258/2.003

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE

D. ANTONIO ARJONA LLAMAS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS.

En la ciudad de Murcia, a uno de septiembre de dos mil tres.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 842/2.001 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil nº 8 de Murcia, entre las partes: como actora, ahora apelada, Cánovas Rabadán Hermanos de Beniaján, S.L.; Dª. María Rosa y Dª María Purificación , representados por el Procurador D. Miguel Tovar Gelabert y defendidos por el Letrado D. José Tovar Gelabert; siendo demandado, ahora apelante, D. Agustín , representado por la Procuradora Dª. Elisa Carles Cano-Manuel y defendido por el Letrado D. Antonio Nicolás Martínez; así mismo fue parte demandada la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Murcia, representada por el Procurador Sr. Hernández Foulquié, respecto de la cual se apreció la excepción de cosa juzgada en la acción ejecutada por la parte actora.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ARJONA LLAMAS que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgador de instancia citado con fecha 18 de junio de 2.002, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo, la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Fallo.- Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) D. Miguel Tovar Gelabert en nombre y representación de Cánovas Rabadán Hermanos de Beniaján, S.L., Dª. María Rosa y Dª. María Purificación , debo:

1- Condenar y condeno a D. Agustín a que demuela a su costa la obra nueva edificada en la antigua vivienda del portero, en la parte relativa al aumento de volumen por aumento de altura de la vivienda, reponiendo la misma a su altura y estado original, con la expresa advertencia de que, en caso de no realizarlo voluntariamente, se ejecutará a su costa.

2.- Apreciar la excepción de cosa juzgada en la acción ejercitada por la parte actora contra la Comunidad de Propietarios del edificio de C/ CALLE000 nº NUM000 de Murcia.

3.- Todo ello sin expresa condena en costas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el demandado D. Agustín , y admitido a trámite el mismo se dio traslado a la parte actora que formuló escrito de oposición y con emplazamiento de las partes fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia Provincial, siendo turnados a la Sección Primera, donde se registraron con el número 543/2.002 de Rollo.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2.003, se acordó el recibimiento a prueba para la práctica de la documental propuesta, al folio 48 -Tomo IV- en sus apartados a) y b), denegándose el resto de la documental y testifical solicitada.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición y por auto de 14 de abril de 2.003 se acordó reponer el de 21 de febrero de 2.003, en el único extremo de acordar el señalamiento de la vista para el día 20 de mayo del indicado año, que se celebró con asistencia de los respectivos Letrados que solicitaron: el Letrado de la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia, reproduciendo por vía de informe las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso; por el Letrado de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Que en la substanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales con excepción del término para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que aprecia la excepción de cosa juzgada respecto de la acción ejercitada por la parte actora contra la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Murcia, condena a D. Agustín , a que demuela a su costa la obra nueva edificada en la antigua vivienda del portero, en la parte relativa al aumento de volumen, por aumento de altura de la vivienda, reponiendo la misma a su altura y estado original, con la expresa advertencia de que, en caso de no realizarlo voluntariamente, se ejecutará a su costa.

Ante tales pronunciamientos, el demandado, Sr. Agustín , disconforme con los mismos, interpone el presente recurso de apelación, fundamentando sus alegaciones impugnatorias de la sentencia de instancia en los siguientes motivos: 1) En primer lugar, por entender el recurrente que ha existido infracción de normas y garantías procesales, causantes de indefensión. 2) En segundo lugar, porque el fallo de la sentencia atenta contra los bienes de los derechos adquiridos. 3) Se alega, además, error en la apreciación de la prueba y en la interpretación de la causa de pedir de la parte demandada, así como error en el relato fáctico del antecedente de hecho tercero y cuarto, por existir contradicción entre los propios pronunciamientos de la sentencia.

SEGUNDO.- Dados los términos en los que ha quedado planteado el recurso de apelación interpuesto, se impone examinar en primer término las alegaciones que se formulan, referidas a la infracción de normas y garantías procesales, que entiende el recurrente le han causado indefensión.

Con respecto a tal cuestión la Sala entiende, de una parte, que el juzgador de instancia, en la providencia dictada el 17 de junio de 2.002, resolvió acertadamente sobre las peticiones formuladas por el demandado; de otro lado ha de tenerse en cuenta que en esta alzada se admitió, en parte, la prueba propuesta en primera instancia y no practicada, con lo cual se subsanaron las garantías procesales que se aduce fueron infringidas.

Sentado lo anterior, la cuestión debatida en el recurso se centra en determinar si el recurrente, que adquirió a la referida Comunidad de Propietarios la vivienda del portero ubicada en la quinta planta del edificio, extremo éste acreditado por el contenido del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 15 de octubre de 1.997, estaba o no autorizado para realizar las obras en la misma, en la forma en que las llevó a efecto.

Como antecedente previo de tal planteamiento conviene destacar: A) Que en la Junta General Extraordinaria celebrada el 24 de julio de 1.997 se acordó que, en caso de venderse el suelo de la terraza , sólo se permite la ampliación de la casa del portero; y B) Así mismo consta acreditado documentalmente que en la Junta General Extraordinaria celebrada el 29 de julio de 1.997, se acordó vender, tras votación y por acuerdo unánime de todos los copropietarios asistentes, la actual casa del portero de 90,93m2, la ampliación de dicha casa en 8,40m2 y uso privativo metros de terraza lado izquierdo de 78m2; en relación con dicha venta se acordó además que "Dada la existencia de un trastero propiedad de Agustín , caso de que no fuera el mismo el comprador, los 78m2 de terraza, tendrán que respetar el acceso a dicho trastero."

Dos cuestiones previas, quedan por examinar en relación con la acción que ejercita la parte demandante.

La primera está referida al acuerdo adoptado por la Comunidad de no interponer acciones judiciales contra el Sr. Agustín por las obras que estaba realizando.

Tal decisión adoptada es contraria a lo establecido en el artículo 6.2 del Código Civil y ello por cuanto que las referidas obras realizadas en un elemento común, como es la cubierta del edificio, podrían afectar a la estabilidad del mismo, dada además su excesiva antigüedad.

Tampoco pueden acogerse los términos de defensa alegados por el recurrente, relativos a que otros propietarios han realizado obras de dudosa legalidad; aún siendo cierto tal alegación, como se acreditó a través de la documental aportada, lo que no se puede desconocer es que la validez o invalidez de tales obras ni son motivo cuestionado en este procedimiento, ni, en definitiva, afectan a la materia controvertida en el mismo.

TERCERO.- Centrándonos en el examen de las obras realizadas por el recurrente en la vivienda del portero que él adquirió, ninguna duda ofrece que las que afectan a la verticalidad de aquéllas se hicieron sobre elementos comunes del edificio.

En relación con tal cuestión se ha de poner de manifiesto que, en términos genéricos, la propiedad horizontal supone un dominio especial, sobre los elementos comunes, de modo que limita en ellos las facultades de cada propietario, a fin de conservar el edificio; ese límite se encuentra recogido en los artículos 7, 11 y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que prohíbe al comunero efectuar alteración alguna en dichos elementos, salvo los que consienten todos los demás dueños, por afectar al título constitutivo, de ahí que, en consecuencia, los acuerdos relacionados con dichos motivos deberán ser tomados por unanimidad, con independencia de que no produzcan molestias a los demás propietarios (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 y 6 de noviembre de 1.995).

A ello debe añadirse que la razón de exigir la unanimidad radica en la alteración de la configuración y del estado exterior del inmueble, aunque las obras estén básicamente bien ejecutadas y no hayan puesto en peligro la seguridad del edificio, ni hayan deteriorado las instalaciones comunes (sentencia de 10 de abril de 1.995).

En el presente caso, a través de la prueba pericial practicada y de los reportajes fotográficos aportados, ha quedado acreditado que el recurrente no sólo ha hecho una ampliación horizontal de la vivienda adquirida, lo que le está permitido conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 7 de la L.P.H., sino que además ha elevado la altura de la citada vivienda.

Según los datos objetivos, fehacientemente constatados, antes del inicio de las obras la altura desde el suelo a la cornisa era de 2'50 metros, sin embargo, mediante la realización de dichas obras, la altura en los referidos términos es de 4'15 metros.

CUARTO.- Es evidente que, en base a tales datos, en el presente supuesto nos encontramos ante un aumento de elevación del edificio, que afecta a los elementos comunes del mismo y que, por consiguiente, conforme con la doctrina jurisprudencial mencionada, a la que se añade la sentencia de 16 de octubre de 1.992, exige el acuerdo unánime de todos los propietarios; dicho consentimiento, viene declarando la jurisprudencia -Sentencias de 20 de abril de 1.986 y 28 de octubre de 1.992- no sólo se justifica con la certificación del acuerdo de la Junta de la Comunidad, sino que resulta bastante con acreditar la voluntad tácita de los copropietarios, cuando por actos inequívocos de éstos se llega a esa conclusión.

En relación con dicha materia, el recurrente, en el párrafo cuarto de la primera de las alegaciones de su escrito de interposición del recurso de apelación, aduce las siguientes consideraciones: en primer lugar, que existió un consentimiento expreso en los acuerdos adoptados respecto a la venta de la vivienda; en segundo lugar, que lo hay implícito en la concesión del derecho de ampliación de la vivienda; y en último extremo, que hay un consentimiento tácito por la conducta exhibida por la generalidad de los miembros de la Comunidad, realizando obras que afectaban a elementos comunes sin que se hubiere exigido la necesaria unanimidad.

Con respecto a esta última alegación que se hace por el recurrente en defensa de sus derechos, hemos de recordar lo ya expuesto en esta resolución sobre tal cuestión, en el sentido de que las obras realizadas por otros copropietarios, sin la correspondiente autorización, es materia que no afecta a este procedimiento, de la misma forma que no le afectan los criterios seguidos en vía administrativa.

Partiendo de tales antecedentes, lo cierto es que, examinada la prueba documental aportada, en concreto las que se refieren a las actas de las Juntas de la Comunidad, en ninguna de ellas se recoge con la unanimidad exigida de todos los copropietarios -no de los simples asistentes- la aprobación por la totalidad de parte de las obras realizadas, anteriormente descritas; a ello había que añadir que el derecho de ampliación, que se concede sobre la vivienda que adquirió el recurrente, no especifica en ningún caso que la misma pudiera ser distinta de la horizontal, puesto que en base a dicha horizontalidad, se fijó el precio de la superficie objeto de la venta.

Es por ello, por lo que, en consecuencia, procede la desestimación del recurso, ya que si bien de los contradictorios informes periciales no puede deducirse una peligrosidad cierta y real del edificio por las obras realizadas, lo cierto es que éstas afectan a elementos comunes del edificio, y en definitiva a la Comunidad, sin haberse observado las prescripciones legalmente exigibles.

QUINTO.- Que por aplicación de lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cortés Cano Manuel, en nombre y representación de D. Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Murcia, el 18 de junio de 2.002, en los autos de Juicio Ordinario nº 842/2.001, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese en legal forma la presente resolución y con testimonio de la misma, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.