Sentencia Civil Nº 258/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 538/2002 de 12 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00258/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 538 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

MIGUEL ANGEL SANCHEZ PLAZA

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a doce de marzo de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 162 /2001, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 538 /2002, en los que aparece como parte apelante HOSPITAL DE MADRID, S.A. representado por el procurador Dª. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, y asistido por el Letrado D. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA, y como apelado ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A., representado por el procurador D. TOMAS ALONSO BALLESTEROS, y asistido por el Letrado D. ANTÓNIO JIMÉNEZ BLANCO,. ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A., se opuso al recurso de HOSPITAL DE MADRID, S.A. y también impugno la sentencia en los términos que obran los autos. HOSPITAL DE MADRID, S.A. se opuso a la impugnación de la sentencia efectuada por ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A., sobre Juicio Ordinario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 20 de diciembre de 2001 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda formulada por la Procuradora Dª. Beatriz Sánchez-Vera en representación de HOSPITAL DE MADRID S.A. contra ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A. representada por el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la demanda; sin costas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Hospital de Madrid, S.A., se opuso a la impugnación de la sentencia efectuada por Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros. Asisa Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros se opuso al recurso de Hospital de Madrid, S.A. y también impugno la sentencia en los términos que obran en autos., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 14 de enero de 2004, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, por entender que la actuación de la demanda de no incurría en las ilegalidades denunciadas, y contra ella se alza la actora, alegando los siguientes motivos:

1º.- por falta de adecuación a derecho de la argumentación básica del fallo.

En su desarrollo mantiene que el juzgado yerra cuando afirma que el informe de la Dirección General de Seguros de 12-7-01 tolera la actuación de la compañía demandada. Además, dice que ese informe ha sido recurrido en alzada ante el Excmo. SR. Ministro de Economía, y es contradictorio con el aportado con la demanda f.178.

2º.- Infracción de los arts. 5.1.b) 6.2.b) y 11 de la ley 30/1995 de ordenación y supervisión de los seguros privados.

Afirma que la sentencia infringe dichos artículos, que consagran el principio de exclusividad del objeto social de las compañías de seguros. En su opinión, las sociedades de seguros medicas y asistencia sanitaria no pueden ejercer otra actividad distinta que la del seguro sin que por si, o por terceros, puedan dedicarse a la prestación directa de asistencia hospitalaria.

No obstante, reconoce que es posible la prestación hospitalaria directa a los propios asegurados, ex art. 105 LCS y 12.2 L.O.S.S.P. pero a pesar de eso cree que la excepción no incluye a terceros, ni justifica la creación de filiales que operen en el mercado sanitario. De ser así se cometería fraude de ley.

3º.- Infracción de las directivas de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo sobre la exclusividad del objeto social de las sociedades de seguros, y la prohibición de realizar actividades distintas a las del seguro.

En su desarrollo cita el art. 8.1. de la 1ª Directiva sobre seguros distintos del de vida. Directiva 73/239/CEE.

4º.- Planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En su opinión debe plantearse la cuestión interpretativa dada la transcendencia del problema sometido a debate.

Por su parte, el demandado también recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento de costas.

Estima que se ha infringido el art. 394 LEC, y que el razonamiento de la sentencia de 1ª Instancia no es adecuado. El hecho de que se falle sin prueba, por quedar reducido el debate a una cuestión jurídica, no es bastante para inducir las serias dudas de derecho que prevé el art.394 LEC.

SEGUNDO.- Precisiones Procesales

Antes de seguir adelante conviene hacer una precisión de carácter procesal y muy importante.

En la demanda se pedía sin paliativos, y sin ningún tipo de matización, que se declarase el carácter desleal de la realización de actividades hospitalarias por parte de ASISA a través de sociedades instrumentales.

El basamento de dicha pretensión era la posición de ASISA en el mercado, y la prohibición de que las compañías de seguros realicen otro objeto social distinto del que les es propio, en virtud del principio de exclusividad del objeto social.

El proceso se falló sin prueba, y en el escrito de recurso pág.18 y f. 400 de los autos se modifica el objeto de debate al decir: " Ahora bien, esos preceptos ( art. 105 L.C.S. Y 12.2 L.O.S.S.P.) limitan la actividad hospitalaria y sanitaria de las sociedades de seguros a sus propios asegurados, y jamas podrán ser invocados para justificar la creación de sociedades filiales e instrumentales que actúan sin cortapisa alguna en el campo o sector de la asistencia hospitalaria y sanitaria"......

Criterio que se mantiene en la vista del recurso donde se repitió en varias ocasiones, véase grabación de la vista, que no había obstáculo alguno para la realización de actividades hospitalarias y sanitarias de la demandada en favor de sus propios asegurados, no así frente a terceros.

Esta forma de hacer tiene dos consecuencias negativas para el apelante. La primera que el cambio de postura es inadmisible su apelación.

Desde razones estructurales es imposible porque mal puede revisarse en la alzada aquello que no fue objeto de debate en la instancia.

Desde razones basadas en los principios procesales constitucionalizados la admisión de tamaña variación deja al demandado en posición de desigualdad; no puede argüir ni probar cual es el porcentaje de atención a terceros no asegurados y su influencia.

La segunda, también negativa es el reconocimiento de que el principio de exclusividad del objeto social no es tan absoluto como mantiene el apelante, al menos en el ramo que nos ocupa.

Nótese que en el escrito de demanda se pone especial énfasis en la conducta radical de ASISA forzando por todos los medios que sus asegurados sean atendidos en sus propias instalaciones con exclusión de otras, págs. 3 y 4 de la demanda, f.4 y 5. y,

Ahora, en franca contradicción se mantiene otra postura distinta.

TERCERO.- Posición de ASISA en el mercado y actividades de otras aseguradoras.

La demandada es empresa líder en el sector, y en lo que se refiere a Madrid, tiene una cuota de mercado del 38% seguida de Sanitas que tiene el 35%. Ambas además de sus medios propias tienen concierto con otras entidades; ASISA con 27 y Sanitas con 24.

La conclusión es que no parece que haya una posición dominante en el mercado. Asi se deduce de la resolución del servicio de Defensa de la competencia, F.266 a 272, en expediente instado por la demandante.

Los datos anteriores son especialmente relevantes: el ámbito geográfico de actuación del demandante es Madrid, y en Madrid las dos entidades más fuertes del sector del seguro medico tienen, además de sus medios propios, con cierto con otros; en el caso de la demandada con otras 27 entidades. Pues bien, según la demanda los medios propios de ASISA en Madrid son cuatro entidades: Clínica Moncloa S.A.; Cardiodigital S.A., Cenclisa, y Resona S.A. y las conciertos con terceros suponen 27 entidades o lo que es lo mismo; en la cobertura madrileña de Asisa los medios propios suponen solo el 14,8% de los medios utilizados.

Los datos a nivel nacional son muy similares según los F. 31 y 32. ASISA tiene el 40% del colectivo de Muface ( funcionarios civiles del Estado) seguido de Adeslas con el 28%. Con las Fuerzas Armadas(ISFAS), Adeslas y Asisa se reparten el colectivo con el50%; ASISA cuenta con 120.332 asegurados frente a los 114.119 que tiene Adeslas.

Por tanto no parece que haya una posición de dominio por parte del demandado, pues tanto a nivel nacional como autonómico de Madrid hay otras compañías que le siguen de cerca.

Es mas, aun contando con que ASISA tenga mas de 1.000.000 de asegurados por todo el territorio nacional, la proporción entre asegurados y clínicas, centros de diagnostico etc. No parece de excesiva y de posición dominante en el mercado.

La actuación de otras compañías parece seguir las mismas pautas. Al F. 320 aparece relación de 25 compañías aseguradoras que se dedican al seguro medico y de ellas 13 tienen medios hospitalarios propios.

Tamaño porcentaje, de compañias que usan medios propios el 52%, es lo suficientemente importante como para que ni las incompatibilidades fuesen tan absolutas como dice el actor. Los organismos de control; Tribunal de Defensa de la Competencia, Servicio de Defensa de la Competencia y Dirección General de Seguros hubiesen tomado cartas en el asunto, y no parece que lo hayan hecho. Es mas, de lo que tenemos noticia es de lo contrario, y buena prueba de ello es la actuación del Servicio de Defensa de la Competencia F. 266 a 272.

CUARTO.- Los informes de la Dirección General de Seguros.

Ambos litigantes aportan sendos informes en los que la Dirección General contesta evacuando consultas sobre sus respectivos posiciones.

Obviamente ninguno de ellos es la opinión global y objetiva de dicho organismo sobre la cuestión; es la opinión parcial sobre los aspectos concretos preguntados.

En cualquier caso no parece que sea un informe administrativamente vinculante y, desde luego, no mediatiza nuestra decisión.

El primero de ellos, a instancia del actor, tras mantener el criterio de exclusividad del objeto social, afirma que las compañías de seguros médicos pueden tener participación en el capital social de otra entidad que se dedique a la gestión de hospitales, pues esa actividad no esta prohibida a las compañías aseguradoras.

El segundo, a instancia del demandado, mantiene que para las compañías de seguros médicos y de asistencia sanitaria es posible, la actividad hospitalaria.

De la lectura coordinada de ambos informes el resultado parece claro. Hay un principio básico; el de exclusividad de objeto social aplicable y exigible a todas las aseguradoras en general sin perjuicio de las excepciones legalmente aceptables.

QUINTO.- La exclusividad del objeto social.

Nada tenemos que decir respecto del enunciado el art. 5.1.b) en relación con el art.6.2.b) de la L.O.S.S.P.; a fin de cuentas no es otra cosa que la aplicación a las compañías de seguros del art. 9 L.S.A. en relación con el art. 117 R.R.M.

Cosa distinta es que la demandada, sin modificación de ser objeto social, lo amplíe de hecho por su participación accionaria en otras entidades, invadiendo campos que no son estrictamente el seguro, aunque esta relacionados con el ramo del seguro que constituyen su objeto.

Creemos que a pesar de la literalidad de los art. 5 y 6 L.O.S.S.P. caben matices que no desvirtúan el principio de exclusividad.

El propio demandante acepta que la demandada pueda prestar directamente asistencia sanitaria a sus asegurados, lo que no deja de ser un acto expreso de reconocimiento de que el principio de exclusividad del objeto social no es tan absoluto, ni tan dogmáticamente cerrado como se pretende. Enfocado el problema desde el art.105 LCS la solución es la misma. Desde el momento en que la ley admite que el asegurador cumpla la prestación en especie, dicho esta que puede y debe desarrollar, por si o por terceros, las actividades necesarias para el cumplimiento: puede y debe desarrollar actividades medicas de diagnostico y curación de las enfermedades de sus asegurados. En otras palabras: para una aseguradora de seguros médicos la realización de actividades médicas y hospitalarias es un complemento de su actividad que puede estar permitido si se cumplen los requisitos administrativamente exigibles.

Por su parte el art. 12.2 LOSSP complementa perfectamente los arts. 5. Y 6 ya citados de la LOSSP y 105 LCS. De la lectura coordinada de todos ellos se llega a la conclusión de que la ley permite que, las compañías que actúan en el ramo de enfermedad, otorguen prestaciones de asistencia sanitaria, y para que no existan problemas ordena que se comprueben los medios y la adecuación de los disponibles, llegando la previsión legal al punto de pedir a las autoridades sanitarias que informen sobre la adecuación de los medios sanitarios desplegados y comprometidos.

Por su parte, el art. 25 del reglamento de la L.O.S.S.P. desarrolla el art. 12 de la ley Ordenación 30/95 y ordena que el programa de actividades de las compañias que pretendan actuar en el seguro de enfermedad comprenda la exposición y justificación de los medios, con una memoria explicativa de la infraestructura de la entidad y con expresión de si los medios son propios o de un tercero que no tenga la condición de asegurador acompañado copia del acuerdo.

La relación entre el art. 12 de la LOSSP Y 25 de su reglamento parece muy clara, el asegurador puede actuar por sí con sus propios medios o con terceros a través de un convenio.

En resumen; lo que no permite la ley es que las aseguradoras desempeñen actividades extravagantes, distintas del objeto social propios. Lo que si permite en determinadas circunstancias, y con las máximas cautelas, es que las aseguradoras que actúan el ramo de enfermedad puedan cumplir se prestación en especie, bien por medios propios bien por convenios con un tercero; son actividades hasta cierto punto complementarias y necesarias cuando la aseguradora cumpla su prestación en especie.

Parafraseando la clasificación de la costumbre por su adecuación a la ley podríamos decir que cuando las compañías de seguros médicos prestan directamente la asistencia sanitaria actúan secumdum legem pues realizan actividades necesarias para cumplir la prestación exigible.

Merece la pena detenerse en el 20 LOSSP en relación con el art. 67 del Rgto de Ordenación, que permite que las actividades sanitarias sean consolidables lo que nos viene a decir dos cosas la primera que la compañía de seguros de enfermedad y asistencia sanitaria puede ser cabeza de un Holding en el que las compañías participadas son las que realizan la prestación.

La segunda, que una actividad mercantil complementaria al objeto social debe guardar el limite de los activos libres de su patrimonio disponible, de forma que no pueda afectar a sus estabilidad financiera como aseguradora.

Para concluir este apartado, tendremos en cuenta el art. 8.1 de la directiva 92/49 CEE que modificó la directiva 73/293 CEE.

Esas directivas forzaron la reforma de nuestra legislación de seguros y así se recoge expresamente en la E. M. de la ley 30/95 de ordenación y supervsion de seguros privados.

Pues bien; si la ley debe interpretarse de acuerdo con la directiva de la que trae causa, dicho esta que el recuso no puede ser estimado. El art. 8.1.b) de la directiva dice: Limiten su objeto social a las actividades previstas en la presente directiva y a las operaciones que se deriven directamente de ella, con exclusión de cualquier otra actividad comercial.

Obviamente, la prestación directa de asistencia sanitaria por si o por sociedades participadas, es una actividad complementaria del objeto social de una compañía de seguros de enfermedad y asistencia sanitaria.

SEXTO.- La normativa comunitaria.

Como ya hemos dicho nuestro Dº de Seguros esta basado en las directivas comunitarias, y a la luz de ellas es como debemos interpretar la norma interna.

En los F.J. anteriores hemos visto como se adecua al sistema definido en el art. 81.b) de la directiva 92749 CEE por lo que nuestra tarea se reduce a comprobar los resultados con la jurisprudencia del T.J.C.E. Las sentencias encontradas son las mismas que aportó el actor, y de su lectura no extraemos mas las consecuencias que sostiene.

La primera, de 29-4-1999 responde a un Tribunal Sueco, que quería saber si una sociedad de seguros tenia limitada su participación en otras sociedades al 5% del derecho de voto de todas los acciones.

Los hechos eran que la sociedad SKANDIA, poseía la totalidad del capital social de la empresa de seguros Skandia Vida, y entre las dos controlaban el capital social de Skandia Investiment, sociedad que invierte en pequeñas y medianas empresas, y Skandia Investiment aumento su participación del 5% al 9,2% de los derechos de voto pasando a tener del 30,8% al 33,9% del capital social de la empresa Kunqsdialysen dedicada a diálisis.

En los párrafos 43 y siguientes el Tribunal expone su criterio, y termina diciendo, que las directivas comunitarias se oponen a reglas de derecho interno que impiden a las compañías de seguros poseer en concepto de patrimonio libre, acciones que representan mas del 5% de la totalidad de los derechos de voto de una sociedad nacional o extranjera y llega mas lejos; dice que el texto de las directivas examinadas (73/239 modificada por la directiva (92/49 y 79/267)modificada por la directiva 92/96) son lo suficientemente claras e incondicionales como para ser invocados ante cualquier Organo Jurisdiccional contra la Administración y dar lugar a la inaplicabilidad de reglas de Dº Interno. Para el T.J.C.E. la cuestión no pasa de ser un problema de Dº Interno, que debe garantizar que esas inversiones se hagan con cargo al patrimonio libre, de forma que nunca, párrafo 47, se ponga en riesgo la estabilidad financiera del asegurador en perjuicio de los asegurados.

La Stª de 21-9-00 T.J.C.E. es mucho más explícita. Se preguntaba al Tribunal si el art. 8.1.b) de la directiva 73/239, se opone a las normas internas de Dº Francés, que permiten a las mutualidades que solo ejercen actividades de seguro, crear entre si organismos mutualistas con personalidad jurídica propia y que ejerza actividades comerciales en el sector de la óptica.

En caso de que la directiva fuese incompatible con el Dº Francés preguntaba si la prohibición de la actividad comercial a las compañías aseguradoras debe ser absoluta, o el estado puede definir las condiciones y ámbito en que pueda ejercer una actividad comercial.

En el párrafo 56 recuerda que, segun el art. 15 en relación al 18 de la directiva 73/239, la participación de una mutualidad que solo ejerce actividad de seguros no puede en ningún caso exceder de los activos que constituyen el patrimonio libre de la mutualidad. Los párrafos 57 a 60 recuerdan la sentencia de 20-4-99 Skandia, en la que el Tribunal no prohibía en absoluto que las empresas de seguro poseyeran, dentro de los limites de su patrimonio libre, acciones en una sociedad que ejerce actividad ajena a los seguros, y mantiene la opinión de que el fundamento del art. 8.1 b) de la directiva 73 /239 es proteger los intereses de los asegurados, frente a los riesgos que para la solvencia de las aseguradoras podría tener la realización de dichas actividades.

Pero, recordando el párrafo 51 de la sentencia Skandia, dice que aunque exista el riesgo, las autoridades del Estado deben evitarlo mediante las actuaciones correspondientes de control financiero.

Terminó diciendo que las directivas 73/239 y 92749 CEE no se oponen a que las mutualidades que ejercen únicamente actividades de seguros creen entes con personalidad jurídica propia que se dediquen a otra actividad, con el limite ya sabido de que su participación no exceda de la cuantía de su patrimonio libre y su responsabilidad se limite a dicha aportación.

Tan largo periplo ha sido necesario para llegar a una conclusión: la interpretación de las normas nacionales hecha mas arriba es congruente y acorde con la norma comunitaria de la que trae causa, y no infringe el art. 15 LCD porque no hay violencia legal de norma restrictiva.

SEPTIMO.- Planteamiento de la cuestión prejudicial.

La Sala no va a plantear la cuestión, la cuestión prejudicial y no lo hará por variar razones.

La primera, porque el recurrente acepta que la demandada pueda desarrollar actividades sanitarias para cumplir en especie sus prestaciones como asegurador en el ramo de seguros de enfermedad y asistencia sanitaria lo que equivale a despejar la duda interpretativa.

La segunda, porque la cuestión prejudicial se basa en la duda irresoluble causal al fallo, de forma que la interpretación en un sentido o su contrario acarree la condena o la absolución, Aquí no hay duda irresoluble, porque con los medios usuales en la técnica jurídica se llega a la conclusión avalada por la propia jurisprudencia del TJCE.

OCTAVO.- Recurso de Asisa; costas.

No compartimos el criterio del juez de Instancia. Que el pleito se falle sin prueba por ser una cuestión eminentemente jurídica no es circunstancia que tenga cabida en el art. 394 LEC.

Lo que prevé tal articulo es que le cuestión sea jurídicamente dudosa y desde luego esta podrá ser todo lo enjundiosa que se quiera pero no es dudosa.

Para la enjundia y la dificultad esta la categoría profesional de los letrados intervinientes, en este caso de máximo nivel, para medir la duda está el criterio que suministra la propia ley; la jurisprudencia recaída en casos similares.

En este caso la única jurisprudencia utilizada es la comunitaria y no ofrece dudas; es uniforme, sin vacilaciones, y univoca; por tanto no hay duda que pueda incordinarse en el art.394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

NO HA LUGAR por lo expuesto al recuso de apelación, articulado por la representación procesal de HOSPITAL DE MADRID. S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de esta Villa en sus artículos nº 162/01, de fecha veinte de diciembre de dos mil uno.

Confirmamos dicha resolución en todos sus aspectos excepto en cuanto a costas de primera Instancia, unico aspecto en que la Revocamos.

HA LUGAR al recurso de apelación articulado por la representación procesal de ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A. contra la sentencia identificada mas arriba, REVOCANDOLA exclusivamente en cuanto al procedimiento de costas.

CONDENAMOS al actor a las costas de 1ª Instancia.

Imponemos al recurrente HOSPITAL DE MADRID S.A. las costas de 2ª Instancia causadas por su recurso.

NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada causadas por el recurso de ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.