Sentencia Civil Nº 258/2007, Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 1, Rec 137/2005 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 258

En Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

VISTOS por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR VILATA MENADAS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Valencia, los presentes autos de juicio verbal en el seno de sección de calificación, que dimanan de los autos de Concurso num. 137/2005; siendo partes la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, como parte demandante y la mercantil concursada INDUPLAS LAMINADOS PLASTICOS S.A., representada por el Procurador Sra. García Miquel y asistida del Letrado Sr. Pons Busutil y D. Braulio , representado por el Procurador Sra. Iniesta Sabater y asistido del Letrado Sr. De Miguel Sarrió, como parte demandada, se procede,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Por virtud de sentencia aprobatoria de convenio de fecha 24 de noviembre de 2006 se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso de la entidad mercantil Induplas Laminados Plásticos S.A. como consecuencia del monto de las quitas y esperas contenidas en aquél, concediendo el plazo de 10 días para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable, sin que haya concurrido acreedor alguno y por ende se haya planteado argumentación plausible alguna.

SEGUNDO.- En virtud de providencia de fecha 18 de diciembre de 2006, se dio traslado a la administración concursal para que en el plazo de 15 días emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado -con suspensión del plazo en su día concedido- el día 5 de abril de 2007, interesando la calificación del concurso como culpable, señalando como persona afectada por la calificación a D. Braulio , con fundamento en el alegado incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso, así como en la percepción del numerario de efecto cambiario.

TERCERO.- Por providencia de fecha 12 de abril de 2007, se dio traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó manifestando que estimaba que el concurso debía venir calificado como culpable.

CUARTO.- Por providencia de 7 de junio de 2007 se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y emplazar a D. Braulio , como posibles afectado por la calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudiera comparecer en la sección, lo que se verificó debidamente, formulándose escrito de oposición, y proveyéndose seguidamente la convocatoria de vista, que se ha celebrado en fecha 26 de septiembre de 2007 con la asistencia de las partes y con el resultado que consta recogido en el pertinente soporte audiovisual.

QUINTO.- Que en la sustanciación de este incidente se han observado las formalidades legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164-1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable "... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho".

Del citado precepto resulta que los presupuestos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164-2 y 165 de la Ley Concursal . Es claro que no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtum del artículo 165 , que las presunciones iuris et de iure del artículo 164-2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164-2 , el concurso debe venir declarado (rectius, calificado) como culpable, y tal resulta claro de la leyenda legal "en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164-2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

SEGUNDO.- La Administración concursal sostiene pretensión de declaración del concurso como culpable, sosteniendo imputación al respecto frente al que fue socio único y administrador societario D. Braulio , con fundamento en el incumplimiento de la carga de solicitar el concurso voluntario ex articulo 165-1 de la Ley Concursal , así como por considerar que se da el supuesto del articulo 164-2-5º de la Ley concursal en cuanto que el Sr. Braulio percibió el nominal de cheque emitido por el IVVSA a favor de la entidad concursada. El Ministerio fiscal, por su parte, ha sostenido asimismo esta ultima pretensión.

Pues bien, no cabe incardinar el supuesto de hecho que nos ocupa en el artículo 165-1 de la Ley Concursal , esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, en tanto que dicha obligación debe ponerse en relación con el artículo 5 de la misma.

Amen de que en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley concursal no existía esa obligación al configurarse la suspensión de pagos como una facultad o derecho del deudor (artículos 1 y 2 de la Ley de Suspensión de Pagos ), y sin que tampoco la petición de quiebra voluntaria viniera configurada como un deber tras la modificación del artículo 871 del Código de Comercio de 1885 por la Ley de 10 de junio de 1887 , que suprimió toda referencia a la obligación del deudor de presentar su declaración de quiebra, lo que suponía la tácita derogación del artículo 889-2º del Código de Comercio que reputaba al quebrado culpable cuando no hubiera hecho su manifestación de quiebra en el término y forma que prescribe el artículo 871 , que tras su reforma no imponía obligación alguna, siendo ésta la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 24 de abril de 1984, con cita de las de 29 de octubre de 1929 y 16 de mayo de 1956 ).

Puede decirse ciertamente que con la previsión del articulo 165-1 viene a asegurarse el cumplimiento de la carga del articulo 5-1 de la Ley concursal, pero en lo que ahora nos interesa no podemos obviar que en todo caso debe acreditarse, pues tal no deriva ipso iure de la virtualidad de la presunción iuris tantum que nos ocupa, el presupuesto de generación o agravación del estado de insolvencia. Y tal en modo alguno es de ver, tanto más en la consideración de que, en suma, en los primeros meses de vigencia de la Ley, el concurso viene presentado en marzo de 2005 cuando la venta de las participaciones representativas del capital social se había producido en 10 de noviembre de 2004, habiéndose acometido durante ese ultimo ejercicio diversas acciones tendentes a la reestructuracion del ente y la mejora de la eficiencia de la empresa, tratándose de resolver diversos contenciosos en relación a la planta industrial de Canovelles (Barcelona). Puede reprocharse ciertamente, como elemento factico, que la delicada situación aconsejaba tomar decisiones drásticas, y conocido el texto de la nueva Ley 22/2003 durante su periodo de vacatio legis, es claro que tal vez podría haber resultado aconsejable, visto lo acontecido después durante el iter del procedimiento, interesar la declaración de concurso en los primeros días del mes de septiembre de 2004 con fundamento en el presupuesto de insolvencia inminente, pero no se olvide que esta ultima situación habilita al deudor para promover su propia declaración de concurso pero no conforma carga procesal pues ésta solo se da como exigencia para el caso de insolvencia actual.

TERCERO.- Por lo que respecta al supuesto que por la Administración concursal -y por el Ministerio Fiscal- se incardina al amparo del supuesto prevenido en el articulo 164-2-5º de la Ley Concursal , y que propicia pedimento indemnizatorio al amparo del articulo 172-2-3º de la Ley concursal, debe resultar desestimado en esta sede. Y al respecto, rechazando la argumentación deducida por la representación del Sr. Braulio en punto a que dada la fecha de entrada en vigor de la vigente Ley concursal, la aplicación de este supuesto a extremos fácticos habidos con anterioridad (a saber, ingreso de los sendos cheques en su cuenta personal mediante endoso a su favor que efectúa en su cualidad de administrador único, en febrero de 2004) supondría una aplicación retroactiva de la Ley, y ello por cuanto seria de ver en la legislación anterior supuesto coincidente ex articulo 890-4º y 7º del Código de comercio, es de ver que procede analizar adecuadamente la mención legal del articulo 164-2-5º de la Ley concursal, en relación con el articulo 172-2-3º y con los artículos 71 y siguientes, en orden a que se precisa que la merma por salida de que se trata se haya verificado de modo fraudulento. Pues bien, desde luego no es de encomiar tal conducta, si bien no puede en esta sede concursal reputarse como fraudulenta, por cuanto:

1.- El Sr. Braulio era administrador único y socio único de la entidad concursada, habiendo avalado personalmente un importante volumen de obligaciones de ésta, y estando ahora viéndose compelido a responder (ex articulo 1911 del Código civil ) frente a los acreedores que, de esta manera atisban la posibilidad de cobro de sus créditos eludiendo los sacrificios propios de la solución concursal (a saber, comunidad de pérdidas).

2.- En su cualidad de socio único, y no obstante la pantalla societaria, es claro ver la elemental confusión de patrimonios entre el social y el personal del Sr. Braulio .

3.- Atendidas las cifras de pasivo que se constatan definitivamente en el informe de la Administración concursal, en cifra superior a los nueve millones de euros, ciertamente las cifras de que se trata (ligeramente inferior a 30.000.- euros) por el nominal de los dos cheques librados por el IVVSA contra su cuenta en BBVA en modo alguno es significativa en perjuicio de los acreedores concursales.

4.- Obsérvese que el pedimento dinerario consiguiente que se deduce no pretende por la vía del articulo 173-3 pues tal resultaba aplicable en aquél momento atendido que el concurso había obtenido una solución concordada, sino que se concreta por la vía del articulo 172-2-3º , sin que en ningún caso se hayan pretendido medidas cautelares ex articulo 48-3 de la Ley concursal -y no se olvide que el concurso ya se encuentra en fase de liquidación, por cuanto el deudor ha manifestado la imposibilidad de cumplir el convenio-.

5.- No se ha planteado el eventual ejercicio de acción de reintegración frente al Sr. Braulio ex artículos 71 y siguientes, y ningún acreedor ha intimado en tal sentido ex articulo 72-1 y 54 de la Ley concursal.

6.- No cabe identificar como sinónimos, los supuestos de perjuicio patrimonial con el supuesto de proceder fraudulento. Aquél puede advertirse, y habilitaría eventualmente el ejercicio de acción de reintegración que podría incardinarse en el supuesto del articulo 71-3-1º pero en ningún caso presupone, ipso iure, el carácter fraudulento de la operación. Tal desde luego no se atisba en este caso.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede efectuar especial pronunciamiento en esta sede ex artículos 394 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que desestimando como desestimo la pretensión deducida por la Administración concursal y por el Ministerio Fiscal, se califica el concurso como FORTUITO, y sin perjuicio de la reapertura de la sección por consecuencia de la ulterior prosecución de la fase de liquidación. Sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, que deberá prepararse en el plazo de cinco días (articulo 172-4 Ley concursal).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dictada y firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.