Sentencia Civil Nº 258/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 434/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 434/2008 R

JUICIO VERBAL: ALIMENTOS NÚM. 270/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº. 258/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal: alimentos nº. 270/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Mataró, a instancia de Dª. Leocadia representada por la Procuradora Esther Bartra Corominas y defendida por la Letrada Noelia Moreno Asensio, contra D. Eduardo representado por la Procuradora Marta Durban Piera y defendido por la Letrada Lourdes Izquierdo Montijano; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Leocadia , con los siguientes pronunciamientos:

a) La guarda y custodia de la menor Loreto se atribuye a la madre con quien la menor convivirá habitualmente, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) A favor del progenitor Don. Eduardo se fija un periodo de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, con derecho a pernoctar en el domicilio paterno, además de los martes y los jueves, durante el periodo escolar, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Para el supuesto de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos la visita se prorrogará desde el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, hasta las 20 horas de la víspera del reinicio de las clases.

Con respecto al periodo vacacional de Verano, Navidad y Semana Santa, será repartido por mitades entre los dos progenitores. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer periodo desde la salida de clase hasta las 20 horas del miércoles Santo y un segundo periodo desde las 20 horas del miércoles Santo hasta las 20 horas de la víspera del reinicio de las clases. Las vacaciones de verano se dividirán en un primer periodo que irá desde la salida de clase hasta las 10 horas del día 1 de agosto y un segundo periodo desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 20 horas de la víspera del reinicio de las clases. En cuanto a las vacaciones de Navidad habrá un primer periodo desde la salida de la clase hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y un segundo periodo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas de la víspera del reinicio de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre le corresponde tener a la menor en su compañía los primeros periodos en los años impares y los segundos en los pares. Durante el periodo vacacional quedará suspendido el régimen ordinario de visitas que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con visitas que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o internet en horario de 20 a 20,30 horas.

d) Con respecto a la pensión de alimentos Don. Eduardo deberá satisfacer a su hija Loreto una pensión de 200 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que la Sra. Leocadia designe a tal efecto, siendo esta cantidad actualizada anualmente y de forma automática en función del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

e) Los gastos extraordinarios que se devenguen con respecto a la hija común se abonarán por ambos progenitores a partes iguales, previa su justificación, entendiéndose como tales aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes, advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial.

f) No existiendo bienes comunes no se hace declaración alguna al respecto.

La abuela materna, Sra. Ángeles llevará y traerá a la menor para propiciar las visitas con el padre durante un periodo máximo de seis meses, a partir del cual será éste quien deba recoger y devolver a su hija al domicilio materno.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 4 de Mataró se dictó sentencia en fecha 15 de Noviembre de 2007 en un procedimiento de divorcio, mediante la que se estableció a cargo de la abuela materna durante un período máximo de seis meses la obligación de llevar a la menor al domicilio paterno y retornarla al materno, a fin de propiciar el régimen de visitas con el padre. Transcurrido ese período semestral, habrá de ser el padre el que deberá recoger y retornar a la menor en el domicilio materno. Frente a dicho pronunciamiento se alzó el padre de la menor, Don Eduardo , quien interesó la revocación de la sentencia en el sentido de que el plazo semestral fuese ampliado hasta una anualidad, precisamente en interés de la menor, con una expresa condena en las costas procesales de la alzada. La madre de la menor, Doña Leocadia , se opuso al recurso de Don Eduardo , interesando la íntegra confirmación de la sentencia, con una expresa condena al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO.- El padre de la menor, Don Eduardo , articula el único motivo de su recurso bajo la incomprensible rúbrica de "quebrantamiento de las garantías fundamentales procesales", amparado en el artículo 24 de la CE , regulador del reconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva.

Lo primero que es preciso recordar es que no cabe confundir el derecho a una tutela judicial efectiva, entendido como el derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, con la pretensión del acogimiento de su parcial tesis, de manera que basta la presencia de tal decisión judicial razonable para que haya sido colmado lo preceptuado en el mencionado precepto constitucional, ya que lo que no integra el contenido del mismo es el derecho a obtener una decisión favorable.

Llama la atención en el escueto texto del recurso, que no se invoca ninguna norma que directamente haya provocado la indefensión alegada por el recurrente, limitándose a reproducir un aspecto de la cuestión relativa a la valoración de la prueba practicada en la primera instancia; materia ésta reservada exclusivamente al arbitrio judicial, salvo en los supuestos de que el mismo haya sido ejercitado de una manera ilógica o irreflexiva, en cuyo caso cabría la revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo en la primera instancia. Esta cuestión es la del ofrecimiento de la abuela materna de la menor para trasladar a ésta hasta la localidad en que tiene el padre su domicilio, a fin de facilitar a éste el ejercicio del derecho de visita reconocido en su favor, puesto que en la actualidad no posee permiso de conducir, y las comunicaciones entre una y otra población en ferrocarril presentan ciertas dificultades. Indudablemente, ya ha hecho demasiado la Sra. Juez del primer grado al imponer en esta materia relativa a la guarda y custodia, una obligación a un tercero que no es parte en el procedimiento de divorcio; debiéndose de valorar por tanto esta intervención del tercero como algo verdaderamente excepcional, factible sólo con suma prudencia y reserva. Pese a que el padre de la menor invoca el beneficio de ésta para justificar su postura, no se acierta a comprender -puesto que ni siquiera él lo justifica- en qué puede consistir ese beneficio de la menor, cuando lo único que ha quedado evidenciado es que dicho progenitor lo único que trata de procurarse a través del mantenimiento y la ampliación de esta medida, es su propia y exclusiva comodidad y conveniencia.

De todas maneras, como ya hemos anticipado, no invoca el recurrente ningún precepto aplicable al caso del que pudiera derivarse la indefensión constitucionalmente relevante que por él se alega, ni por asomo se evidencia en su recurso la existencia de una lesión constitucional necesitada de la preservación o del restablecimiento jurisdiccional.

Así las cosas, y por todo lo razonado hasta este momento, el presente recurso de apelación no puede prosperar.

TERCERO.- A tenor de lo preceptuado en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, las costas procesales del recurso habrán de serle impuestas al apelante.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Durban Piera, en nombre y representación de Don Eduardo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró. Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición al recurrente de las costas de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.