Sentencia Civil Nº 258/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 306/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

SENTENCIA: 00258/2009

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2008 0000412

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000763 /2008

RECURRENTE : Africa

Procurador/a : MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ

Letrado/a : FLORENCIO QUIROS ROSADO

RECURRIDO/A : Roque

Procurador/a : JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Letrado/a : MARIA DEL PILAR MASTRO AMIGO

S E N T E N C I A NÚM. 258/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm. 306/09

Autos núm. 763/08

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cáceres

En la Ciudad de Cáceres a quince de junio de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 763/08, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Africa representada tanto en la primera instancia como esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sanz y defendida por el Letrado Sr. Quirós Rosado; y como parte apelada, el demandante DON Roque , representado tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez y defendido por la Letrada Sra. Mastro Amigo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los autos de Divorcio Contencioso núm. 763/08 , con fecha 26 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA de DIVORCIO formulada por D. Roque , representado por el Procurador D. Joaquín Floriano Suárez contra DOÑA Africa representada por la Procuradora Dña. María Dolores Fernández Sanz y al mismo tiempo, DESESTIMO la DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por esta última contra el demandante, DEBO ACORDAR LA DISOLUCION del MATRIMONIO contraído por ambos cónyuges en Lyon (Francia) el día 19 de julio de 1980, con la procedente disolución del régimen económico matrimonial y las demás consecuencias inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las MEDIDAS que deben regir el divorcio, se mantienen en todo lo que estén vigentes las convenidas por las partes en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 22 de diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cáceres en el proceso de separación núm. 451/2004 con las siguientes modificaciones:

PRIMERO.- Se declara extinguida la pensión de alimentos del hijo Domingo .

SEGUNDO. - En cuanto a la hija Raquel, los gastos extras en los mismos conceptos que se fijaron en su día serán abonados por mitad por ambos progenitores.

TERCERO. - Mientras Raquel curse estudios y dependa económicamente de sus padres, el padre abonará la mitad del importe del coste del colegio o residencia en la que resida durante e] curso universitario y su importe Se ingresará en la cuenta que a tal efecto se haya designado por el colegio o residencia. Si viviera de alquiler, la mitad de su importe y manutención en la cuenta bancaria que designe Raquel.

También abonará la mitad de los gastos de educación concretando en libros, matrícula, transporte, material didáctico y cursos que la hija realice para su formación en la cuenta que ella designe.

CUARTO. - Durante los meses en que aquel se encuentre cursando estudios fuera del domicilio, e padre abonará la cantidad de 200 euros mensuales dentro de los cinco primeros citas de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme a los incrementos o disminuciones que tenga e Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

QUINTO. - Durante los meses en los que la hija no se encuentre estudiando fuera del domicilio paterno o materno, el progenitor con el que no conviva abonará la cantidad de 458,11 euros mensuales dentro de los cinco citas de cada mes en la cuenta que designe el progenitor con el que conviva la hija, más el incremento que corresponda al presente año y la misma actualización que la señalada en el apartado anterior.

SEXTO. - Durante el periodo de vacaciones de Navidad y Semana Santa se abanará la parte proporcional de el importe anterior los días que esté Raquel viviendo en casa de su madre de su padre.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la interposición del recurso de apelación de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la recurrente, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a la parte apelada para que en el plazo de diez días presentara ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada la parte apelante y la parte apelada en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de junio de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio y la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, concretamente la cuantía de la pensión alimenticia a abonar a la hija Raquel y los gastos extraordinarios; pretensión principal que fue estimada en la sentencia de instancia, decretando el divorcio, manteniendo las medidas acordadas en el anterior procedimiento con determinadas modificaciones, y disconforme la representación de la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1º) Respecto a las necesidades de la hija y la capacidad económica del padre, insiste que la hija estudia en Madrid y tiene más necesidades económicas que cuando residía en Cáceres, no solo por su edad actual sino porque Madrid es una ciudad más cara y necesita mas dinero para hacer su vida diaria, y los fines de semana, de manera que no se corresponde con la reducción de la pensión de alimentos, sino todo lo contrario. Por tanto, se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos de la hija en la separación con respecto a la situación actual, y de forma importante, por su edad actual, por residir en Madrid donde estudia, y por el mayor caudal del progenitor al no tener que atender la pensión del otro hijo.

2º) Respecto al incremento de la cuantía de la pensión alimenticia, por las mismas razones expuestas de que los gastos de la hija han aumentado considerablemente por su edad y por sus estudios en Madrid, y por los extinción de los gastos del demandante para con su hijo Domingo , entiende que procede incrementar la cuantía de la pensión alimenticia hasta la cantidad de 558 ? mensuales los meses en resida en Madrid y se mantendrá la cuantía de 458,11 ? los meses que esté con su madre en su vivienda familiar.

3º) Es insostenible el sistema pretendido por el actor en cuanto a la justificación de gastos. La hija no va a poder cubrir sus necesidades con la pensión de 200 ? cuando resida en Madrid, pues solo en transportes, comidas en el campus, ocio, ropa, atención personal, supera con creces dicha suma, de manera que la hija ahora que es cuando más gastos tiene, va a tener que restringir, pese a que el padre siempre ha animado y consentido que la hija viviera acorde con la desahogada posición económica que tenia el matrimonio antes de separarse. Además, se va a ver obligada a pedir ticket de cada cosa que gaste y sea extraordinaria, y alguien va a tener que adelantarle el dinero, que será la madre, por tanto luego ella tendrá que liquidar con el padre, residiendo la progenitura en Alicante y el progenitor en Cáceres.

4º) Respecto a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre y la distribución de gastos extraordinario, el actor reconoce que hay una diferencia de 900 ? mensuales en los ingresos de ambos progenitores, y además de tener más capacidad económica que la madre, pretende que se mantenga el porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios al 50%, cuando la diferencia de ingresos debería llevar que abonara el 70% el padre y el 30% la madre. Termina solicitando la revocación de la sentencia en los términos interesados.

A dicho recurso se opuso la parte contraria solicitando su desestimación,

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución de los distintos motivos es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de la pruebas practicadas y de la admisión de las partes. Así, a instancia de ambas partes se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.004 , decretando la separación de mutuo acuerdo del matrimonio contraído por ambos esposos, aprobando al Convenio Regulador, que, en lo que aquí interesa, respecto a los alimentos de la hija Raquel, se acordó que en atención a los ingresos del padre se establece como alimentos a favor de dicha hija la cantidad de 400 ? mensuales; cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC, y al día de hoy el padre viene abonando la cantidad de 458,11 ?. Así mismo, respecto a los gastos extraordinarios los progenitores acordaron que los mismos, tales como gastos escolares, extraescolares, universitarios, médicos y demás relacionados con la salud, serán sufragados por ambos cónyuges por mitad, lo que se ha venido cumpliendo con normalidad o al menos no consta lo contrario.

Tanto en aquellas fechas como en la actualidad, actor y demandada son funcionarios públicos percibiendo el correspondiente sueldo, que en caso del actor asciende a la cantidad neta de 2.966 ? mensuales, y en el supuesto de la demandada, su sueldo líquido mensual asciende a 2.254 ?, siendo sensiblemente superior el sueldo del actor como también lo era en la fecha de la separación.

La sentencia de instancia rechaza que exista una alteración sustancial de las circunstancias, que permita modificación respecto a la pensión alimenticia de la hija, manteniendo las acordada por las partes de mutuo acuerdo, como también mantiene la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios, efectuando unas matizaciones derivadas de que la hija Raquel ha iniciado sus estudios universitarios en Madrid, residiendo en un Colegio Mayor, con el considerable incremento de gastos que ello supone, pero los gastos derivados de los estudios universitarios ya se habían contemplado en la sentencia de separación, auque ahora se distingue entre los meses del curso escolar en los que Raquel se encuentra fuera del domicilio familiar, en los que el alojamiento y manutención se abonan por residir en el colegio Mayor, y aquellos otros meses, en los que reside con la madre, lo cual es lógico y razonable, porque lo contrario sería duplicar la contribución de lo alimentos.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el primer motivo del recurso pretende que se incremente la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija, y todo ello, por el hecho de haber comenzado sus estudios universitarios en la ciudad de Madrid, con el consiguiente incremento de gastos como comida, desplazamientos, libros etc. y ello constituye una modificación sustancial de las circunstancias, cuando es lo cierto, que olvida la recurrente que todos éstos gastos, de cuya realidad no se duda, corresponden al concepto de gastos extraordinarios que ya fueron contemplados en la sentencia de separación, y que como también acordaron de mutuo acuerdo, deben abonar por mitad. Insistimos, este nuevo hecho ya fue previsto expresamente por las partes y lo vienen cumpliendo, abonando la cuantía de la pensión alimenticia actualizada, más todos los gastos derivados de los estudios universitarios, incluido Colegio Mayor o cualquier otro alojamiento.

De otra parte, la circunstancia que el hijo varón tenga vida independiente y los padres no tengan que abonar pensión alimenticia a favor del mismo, tampoco constituye una alteración sustancial, porque los ingresos del padre eran y son suficientes para abonar los alimentos de los dos hijos, y cuando se fijó la cuantía se tuvieron en cuenta las necesidades de los hijos, porque la capacidad económica de los progenitores era y es suficiente.

Con el mismo argumento del incremento de gastos derivados del hecho de estudiar en Madrid, solicita la recurrente que se incremente la cuantía de la pensión alimenticia en 100 ? los meses que reside en Madrid y se mantenga la misma cantidad cuando resida con la madre, pero ya hemos dicho que dicho planteamiento no es correcto, porque todos esos gastos, de cuya realidad no se duda, se integran en el concepto de gastos extraordinarios derivados de los estudios universitarios en una ciudad distinta a la de residencia habitual. Cuando la hija reside en Madrid los padres tienen que abonar por mitad los gastos de Colegio, donde la hija recibe alojamiento y comida, y si además de ello, el padre tuviera que abonar la cantidad de 558 ? mensuales como pensión alimenticia, se estaría duplicando el mismo concepto, y ello con independencia de que el padre le entregue las cantidades que tenga por conveniente, que en ningún caso supone ir en contra de sus propios actos, pues es normal en las relaciones parterno-filiales, que con independencia de las cantidades que se fijen por los tribunales, los padres contribuyan además voluntariamente en la forma que tengan por conveniente.

Finalmente, cuando en este motivo se alude a la contribución de la madre a los alimentos de la hija cuando reside con ella los fines de semana o en vacaciones, ello tampoco tiene relevancia jurídica alguna a los efectos examinados, porque la madre también tiene obligación de contribuir a los alimentos de la hija. En conclusión, todos los gastos extraordinarios derivados de los estudios universitarios en Madrid, quedan atendidos por ambos progenitores por mitad, como ellos mismos acordaron, y además de ello, el padre tiene que abonar la cantidad de 200 ? mensuales para atender los gastos personales, y en cantidad similar debe contribuir la madre, estimándose suficiente la cantidad de unos 400 ? mensuales para atender dichos gastos personales, pues insistimos, las necesidades de alojamiento y comida las tiene cubierta en el Colegio Mayor.

CUARTO.- Finalmente, respecto a la contribución de los gastos extraordinarios, ya se fijó por las partes en el proceso de separación que serían abonados por mitad entre ambos progenitores, previendo expresamente que dentro de dicho concepto se comprendían los estudios universitarios. Cuando ello se acordó los ingresos de los padres eran similares a los actuales, con el lógico incremento como a todos los funcionarios públicos; incremento que en igual proporción ha experimentado la cuantía de la pensión alimenticia, por lo que, tampoco existe alteración sustancial de las circunstancias que conlleve la modificación del porcentaje en la contribución a los gastos extraordinarios.

No debe olvidar la parte apelante que se pretende la modificación de medidas acordadas en el anterior proceso de separación, y para ello es necesario, que concurran los siguientes requisitos: 1º) Variaciones sustanciales en las circunstancias consideradas en la resolución que adoptó las vigentes, esto es, que supongan una importante incidencia. 2º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.

Ciertamente, si bien en aplicación de los Arts. 90 y 91 del Código Civil se permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, ello no implica, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la L.E.C . Dichos preceptos, complementados en el ámbito del procedimiento con el Art. 775LEC , constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.

En nuestro caso, además de las razones anteriores, no se puede hablar de que las circunstancias sobrevenidas por el inicio de los estudios universitarios hubieran sido imprevisibles sino todo lo contrario , como hemos dicho, las propias partes, ambos profesores, previeron en el Convenio Regulador que los gastos extraordinarios derivados de dichos estudios universitarios serían sufragados por mitad, de forma que una razón más para estimar improcedente la modificación, tanto de la cuantía de la pensión alimenticia como de la contribución en los gastos extraordinarios, es que al tiempo de ser adoptadas, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias derivadas del inicio de los estudios universitarios.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Africa contra la sentencia núm. 54/09 de fecha 26 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 763/08 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la sentencia a las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.