Sentencia Civil Nº 258/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 293/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00258/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 258/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

D. JESÚS GARCIA GARCIA GARCIA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Dª. FRANCISCA JUAREZ VASALLO.

En la ciudad de Ávila, a dos de Noviembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 468/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 293/2010, entre partes, de una como recurrente GARCI-FER 98 CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. PABLO ANTONIO BURGOS TOMÁS, dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ MORENO CARRASCO, y de otra como recurridos D. Luis Pablo , Dª. Irene , representados por la Procuradora Dª. MARIA MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ I. ORTEGO NAVARRO.

Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó Sentencia de fecha 8 de Junio de 210, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por GARCI-FER 98 CONSTRUCCIONES, S.L. representada por el Procurador SR. Burgos Tomás contra D. Luis Pablo y Dª. Irene representados por el Procurador Sr. García García, debo condenar y condeno a D. Luis Pablo y Dª. Irene al pago a la actora de la cantidad de 4.968,21 euros, pendiente de pago tras la cantidad de 5.597,84 euros a cuyo pago fueron condenados por allanamiento parcial y que ya fue abonada a la actora, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Mercantil Garci-Fer 98 Construcciones S.L. se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Luis Pablo y Irene en reclamación de cantidad por importe de 38.652,31, más intereses ya que tal importe es el que adeudan los demandados por la ejecución por la mercantil demandante de una vivienda unifamiliar en la zona de Nogalillo de Mijares-carretera de Mijares a Casavieja del municipio de Mijares (Ávila) cuyo importe de ejecución se fijó en 145,844,4 €.

Los demandados se allanan parcialmente a la demanda por importe de 5.592,84 €, oponiéndose al resto por una serie de consideraciones que exponen al contestar a la demanda, si bien principalmente se deben a los defectos en la ejecución de la vivienda, así como incumplimientos de la actora, aportando el correspondiente informe pericial.

La sentencia de instancia condena al pago a los demandados de la cantidad de 4.968,21 €, además de la cantidad de 5.592,84 € referida al allanamiento de los demandados. Señala la sentencia que los demandados abonaron las siguientes cantidades: 52.000 € en dos pagos; otros dos pagos de 22.949,72 € y 27.651,7 €; por lo que lo abonado ascendería a 102.601,42 €.

Llega a la conclusión la Juzgadora de que la última certificación debería de haber sido de 29.103,3 € (teniendo en cuenta los errores materiales padecidos por la actora), cantidad de la que se han de descontar 6.140,88 € (por puertas) y 1.126,87 € por la barandilla, ya que tales trabajos se hicieron por un tercero, por lo que lo adeudado por 3ª certificación sería de 21.835,55 €, así como descontar otros trabajos: 161,24 € (trabajos reflejados en el d-30 de la contestación); 312,7 € por precercos ; y 329,49 € por el sistema de captación individual de antena UVHF/FM. Todo ello daría una cantidad adeudada de 21.023,12 €.

En la sentencia de instancia se desestima la cantidad reclamada por la actora por importe de 7.453,08 € por la modificación de la buhardilla de la vivienda para mayor aprovechamiento de la propiedad, entendiendo la Juzgadora que de los dos proyectos nos hemos de atener al segundo en el que se incluye tal modificación; además, después se produjo una modificación y aumento del precio de contrato y alli no se incluyó ello.

La Juzgadora menciona que los demandados adeudan además otras tres cantidades por obras hechas en exceso y que no se pactaron cuando dice: En la suma, vista la prueba practicada, los codemandados adeudan a la actora en concepto de última certificación de obra la cantidad de 21.023,12 euros, 500,76 euros por los cuarterones de madera en techo de salón de planta baja y del de un dormitorio, 2.893,28 euros por el tiro de la chimenea y 1.525,4 euros por la adaptación eléctrica a la normativa vigente, resultando un total adeudado de 25.942,56 euros.

Después la Juzgadora aplica la exceptio non rite adimpleti contractus, o de contrato defectuosamente cumplido, habiéndose optado por la reducción del precio por importe de 15.376,51 €, de los que 1.751,99 € obedecen a partidas no terminadas como la no terminación del revestimiento interior de los armarios, la falta de la colocación del sumidero de la terraza y el no pintado del techo del porche; entre los defectos por la mala ejecución de la obra, y que ascienden a 13.624,52 €, señala humedades en los paramentos y techos de los tres dormitorios, humedades alrededor de la carpintería de aluminio, fisuras en los paramentos verticales del dormitorio, pérdida de agua de la cisterna del inodoro, humedades en el salón y muro de ladrillo de garaje, falta de aislamiento en la zona de bodega, falta de remate en el pavimento del porche. Todo ello conforme al informe pericial de la Arquitecto Técnico Dª. Lucía , señalando que se trata de un informe pormenorizado, reflejándose en la documental fotográfica los correspondientes defectos.

SEGUNDO.- La entidad recurrente entiende que ha existido incongruencia por alteración de la causa de pedir, ya que por la parte demandada no se ha alegado ninguna excepción de cumplimiento defectuoso, ni interesado su resarcimiento reduciendo el precio en razón a los vicios, no formulando reconvención ni ejercitando acción civil sobre determinación de responsabilidad decenal contra el constructor, arquitecto y aparejador, no entendiéndose que haya existido compensación en sentencia cuando no se ha pedido; también alude a que ha existido error en la valoración y apreciación judicial de la prueba pericial, y señala que los demandados no han introducido ninguna causa petendi, por lo que se ha concedido a los demandados cosa distinta a la pedida; en igual sentido que se han infringido los arts. 1.598, 1.124 y 1.256 del C.Civil y que existe contradicción ya que se adeudan partidas reconocidas como deuda por los demandados como los trabajos realizados por el electricista. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se condene a los demandados al pago a la actora de la cantidad de 38.652,31, más los intereses legales y costas.

TERCERO.- Respecto a la incongruencia en la alteración de la causa de pedir alegada por la recurrente en el sentido de que la Juzgadora se ha excedido a la hora de resolver, tal cuestión ha de ser desestimado por lo siguiente:

- Los demandados han venido manteniendo (folio 72) que el contrato suscrito es de arrendamiento de obra (art. 1.588 y 1593 C.Civil ).

- Señalaban en la contestación a la demanda que se habían de detraer aquellas cantidades por minoración de la obra no ejecutada, y que el contrato ha sido defectuosamente ejecutado.

- Manifestaban en la contestación a la demanda que aportaban informe pericial (D-61) elaborado por la arquitecto técnico Dª. Lucía donde se reflejan los defectos existentes y partidas sin terminar donde se efectúa una descripción detallada y fotográfica de los defectos, y además todo ello se encuentra valorado en términos económicos.

Ello significa que la Juzgadora ha atendido tanto a las peticiones de reclamación económica de la actora, como la existencia de defectos demostrados, a través de la pericial correspondiente, en la obra y que al ser valorados han de ser deducidos del precio, en base a la aludida exceptio non rite adimpleti contractus. Está claro que la actora no puede percibir las partidas que no ha ejecutado, aunque las mismas vengan contempladas en el proyecto y sean reclamadas; y que ha de ser descontado del precio aquellas partidas que se han ejecutado defectuosamente.

Los demandados se han opuesto al pago hasta tal punto que han aportado dictamen pericial para demostrar que se han ejecutado defectuosamente, asi como se han opuesto al pago de las restantes cantidades a que nos hemos referido en los fundamentos de derecho anteriores por distintas razones. No cabe decir ahora por la actora que los demandados no han formulado reconvención o que la Juzgadora ha concedido más de lo pedido, pues lo único que ha hecho la Juzgadora ha sido detraer o descontar de las unidades de obra proyectadas aquéllas que se han ejecutado defectuosamente, o bien no conceder a la demandante cantidades reclamadas, precisamente por demostrarse que se han solicitado duplicadamente o por haberlas realizado un tercero.

Por tanto, la sentencia no es incongruente. Al contrario ha sido minuciosa y detallada, examinando partida por partida, justificando y razonando lo que se estimaba y lo que no, de tal manera que partiendo de la cantidad contratada ha detraído por uno u otro motivo lo que había de ser necesariamente descontado. El incumplimiento defectuoso queda patentemente demostrado por el dictamen pericial; no es preciso demandar al resto de intervinientes como el arquitecto o aparejador, sin perjuicio de las acciones que el recurrente, si lo desea, pueda ejercitar contra los mismos, pues de la prueba practicada se desprende que ha sido él el que ha ejecutado deficientemente las unidades de obra.

CUARTO.- En igual sentido podía, de conformidad con el art. 338 de la L.E.Civil haber aportado el correspondiente informe pericial en relación a los defectos alegados o partidas no ejecutadas.

Por tanto, si lo que se discute es sí la parte actora ha dispuesto de los mismos medios de defensa que la contraria, hay que decir que se ha de llegar a la conclusión de que ello ha sido así, pues ante el conjunto de manifestaciones pruebas y dictámenes aportados con la contestación a la demanda, la actora podría haber aportado informe periciales o practicado las correspondientes pruebas que demostraran que lo reclamado era lo verdaderamente ejecutado, y que no existía vicio o humedad alguna en la obra.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC se imponen las cotas a la entidad recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por GARCI-FER contra la Sentencia de fecha 8 de Junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arenas de San Pedro , la que confirmamos, imponiendo las costas de esta alzada a la entidad recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.