Sentencia Civil Nº 258/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 430/2009 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 258/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de El Puerto de Santa María

Juicio de Divorcio Contencioso n º 828/2.007

Rollo Apelación Civil n º 430/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 31 de Mayo de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Eva , representada por el Procurador Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Doña María Luz Teresa Díez Varanda, y como parte apelada e impugnante DON Jenaro , representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendida por el Letrado Doña Rosa María Morán Morán, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de Febrero de 2.009 , aclarada por auto de fecha 30 de Marzo del mismo año, cuyo fallo literalmente transcrito dice: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de DIVORICIO CONTENCIOSO interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Gómez Jiménez en nombre y representación de Dña. Eva asistida de letrado frente a D. Jenaro representado por el procurador Sr. Morales Moreno, sin intervención del Ministerio Fiscal, y DECLARO la disolución del matrimonio por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración y en particular los siguientes:

Se atribuye a la esposa y el hijo común Ricardo el uso de que ha venido siendo domicilio familiar hasta que este último alcance la edad de 22 años. Corresponde a la esposa el abono de todos los gastos ordinarios de mantenimiento la vivienda, debiendo pagar el esposo el IBI, los seguros que tengan por objeto este bien y los gastos de reparación y mantenimiento que excedan de lo ordinario y que no comprenden jardinería, limpieza, mantenimiento de piscina u otros similares.

Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo común Ricardo de 800 euros mensuales que deberá ser ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes por anticipado en la cuenta que al efecto designe la esposa y se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que le sustituya hasta que Ricardo cumpla los 22 años de edad o antes si fuera económicamente independiente y así se acreditara debidamente. No comprende esta cantidad el pago de los gastos por matrícula escolar, libros, uniforme escolar, comedor y transporte escolar, que serán abonados por mitad por ambos progenitores en caso de producirse. No se establece pensión alimenticia alguna a favor del otro hijo común mayor de edad

Igualmente serán abonados por mitad los gasto que tenga Ricardo por clases particulares de cualquier índole o actividades extraescolares y también los de salud que no estén cubiertos por el sistema público hasta que cumpla los 22 años.

No procede establecer pensión compensatoria.

En concepto de indemnización por finalización del régimen de separación de bienes , el esposo deberá abonar ala esposa la cantidad de 18.000 euros en un solo pago dentro de los dos meses siguientes a la fecha de esta resolución.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

Y auto aclaratorio que establecía en su parte dispositiva:" Se complementa la sentencia exclusivamente en lo relativo al uso del ajuar familiar, de tal forma que el inciso primero del Fallo queda redactado en los siguientes términos: Se atribuye a la esposa y el hijo común Ricardo el uso de que ha venido siendo domicilio familiar hasta que este último alcance la edad de 22 años. El uso del ajuar y enseres domésticos se atribuye a la esposa y el hijo, si bien el esposo podrá retirar si no lo ha hecho todavía sus enseres personales. Corresponde a la esposa el abono de todos los gastos extraordinarios de mantenimiento de vivienda, debiendo pagar el esposo el IBI, los seguros que tengan por objeto este bien y los gastos de reparación y mantenimiento que excedan de lo ordinario y que no comprenden jardinería, limpieza, mantenimiento de piscina u otros similares."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Eva se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos por la representación de DON Jenaro se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista oral el día 20 de mayo de 2.010, la que se celebró con la asistencia de los Letrados de ambas partes litigantes, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual, previa deliberación y votación de la Sala, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y habida cuenta de que en fecha 14 de Septiembre de 2.009 se presentó en esta Audiencia Provincial de Cádiz escrito de la representación de DON Jenaro , compareciendo el mismo ante la Secretaría de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz el día 24 de febrero de 2.010 para el otorgamiento de apoderamiento apud acta a favor de su Procurador, por lo que en la providencia de fecha 24 de Febrero de 2.010 se le tuvo por personado, notificándose dicho proveído a las representaciones de las partes sin que las mismas fuesen recurridas. Sin embargo, en la vista oral del recurso la Letrado de la apelante solicitó que la impugnación formulada por la representación del apelado se declarase desierta al no haberse presentado dentro del plazo de treinta días concedido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Barbate.

Pues bien, el hecho de que la providencia anteriormente reseñada adquiriese firmeza al no haber sido recurrida sería ya una causa suficiente para desestimar el motivo del recurso, pero es que, a mayor abundamiento, como ya hemos dicho en numerosas resoluciones anteriores, el apartado 1 del artículo 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como quedo redactado tras la reforma operada por la Disposición final tercera de la Ley Concursal 22/2.003, de 9 de julio 29207 , dispone que: «Interpuestos los recursos de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el tribunal que hubiere dictado la resolución apelada ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de 30 días; pero si se hubiere solicitado la ejecución provisional, quedará en el de primera instancia testimonio de lo necesario para dicha ejecución».

Ahora bien, dicha reforma no modifica en modo alguno el régimen general de los de recursos establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil que, por lo que hace al recurso de apelación, es el previsto en los artículos 457, en cuanto a su preparación, y 458 , en cuanto a su interposición, estableciéndose en el apartado 2 de este último precepto y solo para el supuesto de que el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, que "se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida". El ya citado artículo 463 hay que ponerlo en relación con y el artículo 465, apartado 1 , que: "El tribunal resolverá sobre el recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a la terminación de la vista. Si no se hubiere celebrado vista, la sentencia habrá de dictarse en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran recibido los autos en el tribunal competente para la apelación".

En consecuencia, la falta de personación de una de las partes recurrentes ante el Tribunal de Apelación, que ha formalizado su recurso, en este caso la impugnación al mismo, en tiempo y forma, en ningún caso puede conllevar que se la tenga por desistida del recurso, ni impide a aquel entrar a resolver el mismo, no teniendo otra trascendencia que a efectos de notificaciones, el no poder participar en las actuaciones llevadas a cabo en el Rollo de Apelación Civil, entre ellas la asistencia a la vista señalada, y las que pudieran resultar en cuanto a la tasación de costas, de existir condena. Dicho criterio fue el acordado por el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 10 de julio de 2.006 , como también fue este el criterio seguido en el Pleno de los Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2.004 , así como en otras Audiencias Provinciales, por lo que procede la desestimación de la solicitud formulada.

SEGUNDO.- Basa la apelante DOÑA Eva su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como en los propios escritos de preparación e interposición del mismo que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las medidas acordadas relativas a las pensiones alimenticias, contribución a los gastos extraordinarios de los hijos comunes, limitaciones establecidas en torno a la pensión alimenticia como a la atribución del uso de la vivienda familiar, la denegación de la pensión compensatoria y la cuantía de la indemnización otorgada por haber finalizado el régimen de separación, todo ello invocando la infracción de los preceptos legales correspondientes que disciplinan las anteriores medidas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, aunque, como luego veremos, en muchas de las mismas existe un marcado carácter público que impone la realización de ciertas matizaciones en cuanto a su ordenación.

En el mismo sentido se orienta la impugnación al recurso que formula la representación de DON Jenaro , si bien la misma pretende la supresión de la indemnización otorgada a la apelante, cuestión ésta que sí se encuentra regida, como luego veremos, por los principios dispositivo y de rogación, por lo que el cumplimiento de la carga de probar los hechos en que se sustenta la pretensión viene a coincidir con lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Delimitados los concretos motivos de los recursos y como anunciábamos anteriormente, a modo de cuestión previa hemos de tener en cuenta, como lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Julio de 1.995 , por citar alguna a título de ejemplo, dictada en interpretación de los artículos 92, 93 y 94 del Código Civil , que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquél, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Civil de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el artículo 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción, requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el artículo 752 una derogación de los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el Tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el Tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

Según unánime criterio jurisprudencial tan reiterado y constante que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, la sentencia que ponga fin al procedimiento de divorcio no puede dar más, ni cosa distinta de aquélla pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones de la parte demandada, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de "ius cogens" derivados de la especial naturaleza del Derecho de Familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la causa petendi, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los derechos de los cónyuges y no a los descendientes, ya sean mayores o menores de edad. O lo que es lo mismo, aunque en esta clase de procedimientos, no rigen, con carácter absoluto, los principios dispositivos y de rogación, pues así lo ha venido estableciendo, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión alimenticia, atribución de la vivienda familiar, ejercicio de la patria potestad, deberán de ser resueltas por el Juez, aunque las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de "ius cogens", derivados de la especial naturaleza del Derecho de Familia.

Ciertamente que estamos ante un procedimiento en el que los hijos comunes son mayores de edad, por lo que huelga hablar de patria potestad, guarda y custodia o régimen de visitas, pero también lo es que si los hijos se encuentran en la situación descrita en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil , convivencia en el hogar familiar y carencia de ingresos propios, las anteriores consideración "mutatis mutandis" son aplicables al supuesto contemplado, por lo que la ordenación concreta de la medida no depende de lo solicitado por las partes, ni el fallo de la sentencia ha de establecer una línea de absoluta congruencia con las pretensiones deducidas, siendo válidas, en principio y sin perjuicio de lo que diremos después, las limitaciones temporales establecidas por la Juez "a quo" respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar o la pensión alimenticia.

TERCERO.- Para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii. Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

No obstante lo anterior, tampoco podemos olvidar que, conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe; normativa, que, según, la jurisprudencia emanada del nuestro Tribunal Supremo, no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica, solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real, esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros para la fijación y para el aumento o disminución de la pensión alimenticia; añadiéndose en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.981 que: "La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil ".

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y siendo mayores de edad los dos hijos comunes del matrimonio en crisis, el primer problema que se suscita es la procedencia de señalar una pensión alimenticia al hijo de nombre Juan Manuel, a quien se la deniega el Juez "a quo" por entender que tiene ingresos reales suficientes que le permiten vivir de forma independiente pues no habita en el domicilio familiar sino en Santander. Y en el supuesto de autos no podemos hablar de errónea valoración por el Juez "a quo" de las pruebas practicadas pues hemos de tener en cuenta que la ordenación de las medidas matrimoniales opera sobre una realidad fáctica absolutamente vivencial y por ello mutable y cambiante, siendo así que la práctica de la prueba en la segunda instancia nos demuestra que esa realidad fáctica ha cambiado, como es posible que cambie también en lo sucesivo. Efectivamente, si de la propia declaración del hijo, a cuyo visionado ha procedido la Sala a través de la reproducción del soporte informático en que consta la misma, se infería el relato de hechos que la Juez "a quo" plasmó en la sentencia apelada y que sirve de base a su conclusión, en la actualidad se ha acreditado que Juan Manuel no está cobrando ninguna remuneración de la Real Federación Española de Vela, tal y como consta en la certificación emitida por dicho organismo y quiere consta al folio 886 de las actuaciones, residiendo el mismo en el compañía de su madre y hermano en el domicilio familiar ubicado en El Puerto de Santa María, circunstancias todas ellas que han de valorarse en atención al criterio marcado en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que resulta evidente que, estimando el motivo, ha de señalarse pensión alimenticia a favor de dicho hijo.

Una vez que hemos resuelto la anterior cuestión, el siguiente paso, tanto lógico como cronológico, es la determinación de la cuantía de la pensión de ambos hijos para lo cual hemos de atender a las consideraciones expuestas al inicio del presente fundamento jurídico, y, en el supuesto contemplado en los autos hemos de tener en cuenta que si bien se trata de jóvenes mayores de edad el margen diferencial de esa mayoría de edad con la que, respectivamente cuentan los hijos, nacidos el mayor el día 23 de Abril de 1.987 y el menor el día 8 de Junio de 1.989, como se deduce de las documentales obrantes en las actuaciones, circunstancia influyente por cuanto que se encuentran en periodo de formación, aunque no sea la exactamente académica, o no se haya acreditado puntualmente que sea así, por todo lo cual entendemos que la atención de los mismos es primordial en este aspecto. En cuanto a las posibilidades del padre hemos de remitirnos a la documental obrante a los folios 668 y siguientes de las actuaciones, consistente en las nóminas que percibe el mismo, así como otras documentales en las que consta el patrimonio inmobiliario del mismo, lo cual no justifica la desmesurada petición que realiza la dirección jurídica de la apelante pues, como hemos anticipado anteriormente, dicha evaluación ha de ponerse en relación con las necesidades de los hijos, y con la atribución del uso de la vivienda familiar que, y ello no se ha discutido, constituye bien privativo del padre, por lo que entendemos que, la cuantía fijada por la Juez "a quo" de 600 ? es adecuada a las circunstancias contempladas debiendo mantenerse la misma con la única especialidad de aplicar también dicha cantidad al hijo de nombre Juan Manuel. Ciertamente, la pensión alimenticia a favor de los hijos, que tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos, y para su determinación es necesario tener en cuenta no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos sino también las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada, tanto en los gastos ordinarios como en los extraordinarios, y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como reseñan los artículos 93 y 145 del Código Civil , y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción.

Finalmente, en cuanto al límite temporal de las pensiones alimenticias, el Código Civil prevé un régimen para el derecho de alimentos en supuestos como el que nos ocupa de crisis matrimonial que subsiste más allá de la mayoría de edad mientras duren las necesidades de educación e instrucción de quien tiene derecho a ellos y las posibilidades del obligado a dar los alimentos, y, al margen del mismo, siempre existirían los alimentos regulados en el artículo 142 y siguientes del mismo a los cuales constantemente venimos remitiéndonos pero que, en ningún caso, pueden equipararse de modo absoluto. En este sentido, es también conocido que ni el eventual o circunstancial percibo de ingresos por uno de los hijos, ni el retraso en los estudios cursados por el otro, pueden servir de justificación al alimentante para exonerarse de este deber seguir procurando la atención alimentaria de los mismo, al menos hasta que transcurra una edad razonable, en cuanto suficiente para poder culminar su preparación profesional y en disposición de acceder al mercado laboral, sin perjuicio de su extinción si, por falta de dedicación y rendimiento académico en el futuro, se vislumbrase la prolongación de los estudios como mero soporte formal para seguir obteniendo la prestación de alimentos, por lo que a la vista de las circunstancias del caso ha de concederse, al menos, por ahora, el beneficio de la duda por las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos derivadas de la crisis matrimonial y su repercusión familiar en todos los ámbitos, de modo que en este extremo y habida cuenta, muy especialmente, de la edad de los hijos, no es posible la fijación apriorística de un plazo de duración de la pensión alimenticia, a menos de hacer gala de una suerte de facultades adivinatorias de las que la Sala, evidentemente, carece.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la vivienda familiar, como es sabido, el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés más necesitado de protección, lo que obliga en cada caso concreto a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar, si ello fuera posible, la primacía, a tales efectos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática, no ofrece especiales dificultades en el caso de tener hijos que convivan con los litigantes, ya sean mayores o menores de edad, al primar el interés de aquellos sobre éstos, y así el propio Código Civil establece en estos supuestos como pauta a seguir, la asignación del uso del domicilio a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden, no ocurre por el contrario lo mismo en los supuestos de hijos ya independientes de sus progenitores, o ausencia de prole, lo que no ocurre en el presente supuesto, en lo que han de ponderarse otros factores que hagan merecedora a uno u otro de tal amparo preferente. El artículo 96.2 del Código Civil permite, en los supuestos de inexistencia de hijos, la atribución incluso al cónyuge no titular y por el tiempo que prudencialmente se fije, "siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

En el supuesto de autos y a la vista de las anteriores disposiciones legales nos encontramos ante una extraña y anómala situación en cuanto que la Juez "a quo" ha atribuido el uso del domicilio familiar basándolo en dos consideraciones: la existencia de un hijo mayor de edad que vive en el mismo y no es independiente económicamente (ahora serían dos) y la declaración de que el interés de la apelante es el más necesitado de protección, por las razones que la misma expone; y esa misma doble vertiente es la que ofrece para justificar y motivar la limitación temporal del derecho que ahora consideramos. Y decimos que la situación es anómala, desde el punto de vista de los principios dispositivo y de rogación que influirían en las pretensiones deducidas tal y como se explicó al principio de la presente resolución, porque en los motivos del recurso de apelación tan solo se combate la limitación temporal de ambas atribuciones, no cuestionándose la atribución directa a la apelante, por lo que, a pesar de lo manifestado anteriormente, no podemos entrar en la misma.

Expuesto lo precedente, y por lo que se refiere a los hijos, son de aplicación a la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos las mismas consideraciones expuestas al tratar la limitación temporal de la pensión alimenticia, es decir, las edades de los hijos (23 y 20 años) así como el no haberse acreditado al menos una serie de perspectivas que nos ofrezcan una razonable y adecuada previsión de que en una fecha o plazo prudencial va a ser independientes económicamente, por lo que procede el motivo del recurso. Y por lo que se refiere a la apelante, ya hemos expuesto anteriormente que no puede aceptarse la atribución, personal y directa, a la misma de la atribución de la vivienda familiar sino que únicamente lo sería como progenitor custodio, al menos de hecho, de los hijos, por lo cual ni siquiera hemos de entrar en la consideración de ampliar el plazo previsto por la Juez "a quo".

QUINTO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil que la Juez "a quo" deniega en la sentencia apelada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo del pasado año 2.009 viene a realizar un a modo de exégesis del precepto legal aludido y traza sus líneas generales llegando a las siguientes conclusiones:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....") se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

b) Que la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio y modificada en el año 2.005 , regula la pensión compensatoria con características propias y sui generis. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios.

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc....

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria. Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , razón por la que, es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Y aún más explícita es la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Julio de 2.009 al señalar que el artículo 97 del Código Civil establece una compensación para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1.981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El meritado precepto legal concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 10 febrero 2005, repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

Partiendo de las anteriores consideraciones jurídicas la Juez "a quo" realiza un estudio de las circunstancias del artículo 97 llegando a unas conclusiones que la Sala asume al tratarse de una persona no solo cualificada profesionalmente sino que durante todo el tiempo que duró el matrimonio ha venido ejerciendo su profesión obteniendo con ello una serie de ingresos que, aunque son inferiores que los que obtiene el marido, tampoco podemos hablar de una diferencia abismal entre los mismos. Ciertamente que el hecho de que el esposo poseyera bienes privativos, como por ejemplo la casa que constituye la vivienda familiar, le ha permitido desarrollar un nivel de vida que, posiblemente, no hubiera podido disfrutar con sus propios ingresos, mas, como se ha tratado en anteriores fundamentos, va a quedar por algún tiempo en el uso de la misma en compañía de sus hijos, y, ciertamente, que, como se ha expuesto anteriormente, el desequilibrio económico de que se trata en el precepto legal comentado no constituye una mera operación aritmética comparativa entre los ingresos o los patrimonios de los litigantes ajena a otras cualesquiera otras consideraciones vivenciales de las que puedan extraerse los motivos de esas distintas posiciones.

SEXTO.- Y finalmente, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la indemnización concedida por la Juez "a quo", en anteriores resoluciones hemos comentado que no se escapa a la Sala la dificultad a la hora de interpretar correctamente lo establecido en el artículo 1.438 del Código Civil cuando se señala que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". Se ha venido afirmando que dicho precepto reconoce una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar que este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, de modo que se trata de una prestación susceptible de cuantificación económica. En efecto, dicha indemnización, a la que se hace referencia en dicho artículo, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges (circunstancias que son de valorar cuando se trata de reconocer la pensión compensatoria en los términos señalados en el anterior fundamento jurídico), sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, y hasta la extinción del mismo, de lo que se deduce que, en el plano teórico jurídico, es perfectamente compatible este beneficio con aquel otro reconocido en el artículo 97 del texto legal antes indicado.

Por ello, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación centra en la prueba al respecto de la desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos, y a una significativa labor asistencial a favor de toda la familia, con exención de funciones, en este ámbito para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para éste de expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio y el régimen de separación, siendo necesario significar, en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge, al momento de la extinción del régimen de separación; en suma, si dicho trabajo doméstico y asistencia no ha constituido una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado.

Viene a acreditarse, sin duda alguna, que una vez que se pactó el régimen de separación de bienes por los litigantes el incremento patrimonial del demandado fue evidente, mas dichas adquisiciones inmobiliarias se justifican en títulos hereditarios que se salen del prisma visual en que los consideramos, ya que incluso en una sociedad de gananciales hubieran tenido su particular régimen jurídico, por lo que, a pesar de ello, no concurren los requisitos que exige la indemnización del artículo 1.438 del Código Civil , pues ésta exige un especial desempeño en los trabajos domésticos que está ausente en el caso enjuiciado, pues la demandante dispuso de empleadas de hogar, incluso en algunas épocas en que los hijos eran pequeños, éstas eran internas, estando acreditado que trabajó durante el matrimonio desplegando una actividad en la docencia, en base a lo cual el motivo de la impugnación debe ser estimado y la indemnización de 180.000 debe ser revocada.

SÉPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eva y estimada la impugnación formulada al mismo por la representación de DON Jenaro , y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y la impugnación al mismo.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eva y estimando, como estimamos, la impugnación formulada al mismo por la representación de DON Jenaro contra la sentencia de fecha 26 de Febrero de 2.009 , aclarada por auto de fecha 30 de marzo de 2.009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de:

Establecer una pensión alimenticia a favor del hijo de nombre Juan Manuel en la misma cuantía y características que la del otro hijo de nombre Ricardo;

Suprimir las limitaciones temporales tanto de la pensión alimenticia como respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar;

Suprimir la indemnización de 180.000 establecida a favor de la apelante.

Permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales tanto del recurso como de la impugnación al mismo

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo en ella resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.