Sentencia Civil Nº 258/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 819/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00258/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7013099 /2009

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 819 /2009

Autos: JUICIO VERBAL 1695 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

Apelante/s: VIAJES VISTA ALEGRE, S.L.

Procurador/es: ISABEL AYUDARTE GARCIA

Apelado/s: Iván

Procurador/es: JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA

SENTENCIA NÚM.258

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, catorce de mayo de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal 1.695/2007, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 819/2009, en el que han sido partes, como apelante-demandada, VIAJES VISTA ALEGRE, S.L., que estuvo representada por la Procuradora Sra. Ayudarte García y defendida por Letrado; y de otra, como apelado-demandante, D. Iván , a quien representó la Procuradora Sra. Landete García y que también estuvo defendido por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 10 de junio de 2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en el procedimiento de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paz Landete García en nombre y representación de D. Iván , contra la mercantil VIAJES VISTA ALEGRE, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 1.645 euros más los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Cuarto y las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de VIAJES VISTA ALEGRE, S.L., que formalizó adecuadamente (folios 78 y siguientes), para, tras ser admitido a trámite, dar traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (87 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el diez de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Especificábamos que no se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos que contiene la sentencia apelada salvo en lo que no se opongan a esta resolución, porque este Tribunal tan solo mantendrá, de la repetida sentencia, el extremo relativo a que la demandada VIAJES VISTA ALEGRE, S.L. mantiene la legitimación pasiva, en su modalidad de legitimación ad causam, con que fue demandada, pues es indudable que el demandante no tuvo porque traer al litigio a la aseguradora sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la agencia de viajes frente a aquella entidad con la que tuviese asegurada el desarrollo de su propia actividad empresarial o las previsiones, que al día de hoy se desconocen, sobre seguros de anulación de viajes para el caso de que éste se hubiese concertado, al constar tan solo el contrato de viaje combinado de 1 de junio de 2006, que sirve de soporte a la demanda, que el precio incluye plaza de camarote predeterminado por todo el tiempo que dure el crucero, las tasas de embarque, seguro de asistencia y anulación; sobre este específico extremo nada se debatió en el procedimiento ni tampoco se recondujo la anulación a la normativa específica que fuese aplicable a la misma; pues es indudable que la anulación del viaje tuvo que reconducirse ya a lo pactado en el contrato o a la normativa que fuese aplicable dentro de la Ley de Viajes Combinados (Ley 21/1995, de 6 de julio , que fue derogada por el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias); si bien hemos de destacar que en el Libro IV, donde se recogen los viajes combinados, no se regula el desistimiento, de manera que habrá de estarse a la normativa general que se plasma en la última de las normas a que acabamos de hacer mención específicamente en sus artículos 68 y siguientes; artículo 68.2 en el que se concreta que el consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción de publicidad o en el propio contrato. Por tanto el desistimiento con sus consecuencias tiene que reconducirse a la norma a que acabamos de hacer mención y solo cuando se contemple en el contrato, lo que no es nuestro caso, o en la legislación aplicable al respecto podrá darse entrada al aludido desistimiento. Es cierto, como ya dijimos, que la Ley de Viajes Combinados se derogó por el Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, pero aún cuando se entendiera, desde el propio artículo 2 del Código Civil , que las normas no tienen efecto retroactivo sino dispusieran lo contrario, y se entendiese, por tanto, que era de aplicación la Ley 21/1995, de Regulación de los Viajes Combinados, en su artículo 9.4 , siempre resultaría evidente la dicción de esta última norma, que viene a coincidir con el Decreto 99/1996, de 27 de junio , por el que se regula el ejercicio de actividades propias de las agencias de viajes de la Comunidad de Madrid, cuando especificaba que de no presentarse a la salida, el consumidor-usuario estará obligado al pago del importe total del viaje, abonando, decía la Ley de Viajes Combinados, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido, sin hacer mención a la fuerza mayor que sí se recoge en el Decreto 99/1996, de 27 de junio. Pues bien, la problemática que se suscita en el litigio es la relativa a si efectivamente estamos frente a un supuesto de fuerza mayor. El Juzgador de instancia así lo entendió (concurrencia de fuerza mayor ex artículo 1.105 del Código Civil ), y en este sentido estimó la demanda, alzándose contra la sentencia la representación procesal de VIAJES VISTA ALEGRE, S.L. que denuncia error en la apreciación de la prueba y error de derecho por entender que no se darían los supuestos para la caracterización de la propia fuerza mayor que contempla el Decreto 99/1996, de 27 de junio. Al recurso se opuso la contraparte.

SEGUNDO.- Se acreditó en el procedimiento que efectivamente con fecha 1 de julio de 2006 D. Iván celebró contrato de viaje combinado con VIAJES VISTA ALEGRE, S.L. y lo ejecutaría el 4 de septiembre; fecha precisamente en la que, cuando se dirigía al puerto de Barcelona, lugar de donde partía el crucero contratado, sufrió un hurto en el tren (14 y siguientes), lo que motivó una crisis de ansiedad siendo atendido en el Hospital del Mar (17 y 18) y al día siguiente, 5 de septiembre de 2006 (20) en el Servicio Aragonés de Salud en Huesca. Los hechos que preceden no pueden reconducirse al supuesto de fuerza mayor, que se menciona en el Decreto 99/1996, de 27 junio, como tampoco, y este dato es esencial, en el propio artículo 1.105 del Código Civil , cuando establece que fuera de los casos establecidos en la ley o en los que así se determinen la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no se hayan podido prever o que previstos fueren inevitables. La caracterización de la fuerza mayor comporta la concurrencia de dos elementos bien determinados; uno el elemento objetivo, que puede reconducirse a la imposibilidad sobrevenida de la prestación total o parcial (suceso inevitable o imprevisible) y el elemento subjetivo, no imputabilidad de tal imposibilidad con ausencia de dolo y culpa: la inevitabilidad e impresivisilidad a pesar de la diligencia media -diligencia de un buen padre de familia- del deudor, como expresa la doctrina científica más caracterizada. Estaríamos, como ya dijese esta Sala en su sentencia de 5 de marzo de 2010 , ante suceso que produce la imposibilidad de la prestación no imputable al deudor (por imprevisible, inevitable) que provoca el incumplimiento total o parcial (el incumplimiento propio o el cumplimiento defectuoso) de la obligación. Estamos ante suceso independiente de la voluntad de quien esgrime la fuerza mayor, que no es imputable al mismo, que es imprevisto y que aún cuando se hubiere previsto era inevitable, y que imposibilitó el cumplimiento de la obligación, en nuestro caso concreto la presencia del hoy demandante en el lugar que se iniciaba el crucero, dándose un nexo causal entre el repetido suceso y la producción del daño, el propio incumplimiento, sin que sea momento de entrar a distinguir entre el propio caso fortuito y la fuerza mayor de que se ha ocupado la doctrina científica y la jurisprudencia en múltiples ocasiones. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre el particular, ha resaltado en múltiples ocasiones que para que exista irresponsabilidad se precisa: que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, que no se deba a la voluntad del "deudor" -en nuestro caso concreto de quien iba a iniciar el viaje en crucero-, que haga imposible el cumplimiento de la obligación (la presencia en el lugar en que se inicia el repetido crucero) y que haya relación causal entre elemento y el resultado (sentencias de 7 de abril de 1965, 9 y 10 de junio y 31 de octubre de 1986 y 6 de abril 1987 , entre otras muchas).

TERCERO.- La demanda del Sr. Iván sería viable de concurrir o de estar ante un supuesto de fuerza mayor, residenciado en el artículo 1.105 del Código Civil y que, aún cuando no está establecido en el contrato, si puede hallarse, como causa de exoneración de la responsabilidad, en el Decreto 99/1996, de 27 de junio , a que antes hicimos mención, incluso en la Ley 21/1995, de Regulación de Viajes Combinados , que estaba en vigor cuando los hechos ocurren, aún cuando después es derogada por el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . El Juzgador entendió que concurría fuerza mayor, pero esta Sala, en el recurso que hoy se resuelve, no comparte la tesis sustentada en la sentencia que se recurre, habida cuenta que faltarían los elementos objetivo y subjetivo a que antes hicimos mención, y que son el suceso inevitable e imprevisible y la no imputabilidad a quien formula la demanda, por haber adoptado la diligencia media, diligencia de un buen padre de familia, cuando viajaba en el tren que le llevaba hasta el puerto de Barcelona para iniciar el crucero a que se refieren los autos. Es previsible que en una gran ciudad, y en zonas de aglomeración, se pueda sustraer la documentación o los efectos personales, y como no, el dinero, de quien utiliza medios de transporte o se posiciona en lugares de gran movilidad ciudadana, de manera que aquella previsibilidad tiene que tener como respuesta la adopción de un extremo cuidado tendente a evitar la sustracción misma, si se quiere esgrimir luego la fuerza mayor para, como es nuestro caso, reclamar la cantidad pagada para la ejecución del específico crucero; también la realidad enseña que en no pocos casos se conciertan seguros para estos fines, a los efectos de poder dar respuesta a situaciones de emergencia, lo que no ocurrió en nuestro caso, en que el Sr. Iván , tras la sustracción (hurto), sufrió un estado de ansiedad que le impidió presentarse en el lugar de iniciación del crucero, precisamente por ello era de todo punto necesario acreditar la fuerza mayor, que, como venimos reiterando, no concurre en el supuesto que se estudia por falta de los requisitos esenciales a saber el suceso era previsible, y consecuentemente evitable, al tiempo que el hoy demandante-apelado no adoptó las necesarias cautelas para evitar la repetida sustracción. En consecuencia si no se da la fuerza mayor ex artículo 1.105 del Código Civil , tampoco podrá el demandante percibir la cantidad que en su día entregó a VIAJES VISTA ALEGRE, S.L., que no pudo recuperar aquella cantidad, ni puede recuperarlo, a menos que tenga el oportuno seguro, pues en unas horas no es posible tramitar una anulación sin consecuencias perjudiciales para quien la postula. Por tanto, se revoca la sentencia dictada en la instancia, al estimarse, como estimamos, el recurso promovido por VIAJES VISTA ALEGRE, S.L., con costas de la primera instancia al Sr. Iván (394 de la LEC) y sin que se impongan las devengadas en la alzada a ninguna de las partes (398 del mismo cuerpo legal).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por VIAJES VISTA ALEGRE, S.L., que estuvo representada por la Procuradora Sra. Ayudarte García, al que se opuso D. Iván , representado por la Procuradora Sra. Landete García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid (juicio verbal 1.695/2007 ) en 10 de junio de 2008, debemos revocar, como desde la argumentación expuesta revocamos, la repetida sentencia para, desestimando la demanda en su día interpuesta por el SR. Iván absolver de la misma a VIAJES VISTA ALEGRE, S.L., con expresa imposición de las costas al demandante que se hubiesen producido ante el Juzgado y sin que se haga pronunciamiento expreso de las devengadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala de los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.