Sentencia Civil Nº 258/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 72/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 000072/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 258/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a veintinueve de abril de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000546/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante, Delia representado por el Procurador D. VICTOR DE BELLMONT REGODON y defendido por el Letrado JORGE ORTIN JOVER y de otra como demandado, Jose Augusto , declarado en situación procesal de rebeldía . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, en fecha 08-06-2009 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Fe Subirón Sánchez, actuando en nombre y representación de Dª Delia contra D. Jose Augusto y en consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dª Delia y D. Jose Augusto , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, debiendo regir como medidas las siguientes: 1- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Isidora así como la patria potestad sobre ella a su madre, Dª Delia , con todos los derechos y deberes inherentes. 2) Asímismo, se acuerda la privación de la patria postestad de D. Jose Augusto sobre su hija menor, Isidora , por lo que en consecuencia , se suprime el régimen de visistas así como la pensión alimenticia a cuyo parado venía obligado. No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido solo la actora queda circunscrito el presente recurso exclusivamente a lo referente a la pensión alimenticia al no haber señalado suma alguna la sentencia de instancia, al alegar que al privarse de la patria potestad al demandado no procede ya pronunciarse sobre tal extremo.

SEGUNDO.- En este particular, debe tenerse presente que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad es una consecuencia de la paternidad, de acuerdo con el art. 39.3 de la Constitución, que subsiste aún en los supuestos de privación de la patria potestad, de acuerdo con lo prescrito en el art. 110 del Código Civil .

Por otra parte, el beneficio del hijo, criterio legal que preside la adopción de estas medidas, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, razón por la que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo (SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), y por la que atendiendo a la naturaleza cuasi pública de las cuestiones pertenecientes al derecho de familia y a la particular contingencia de este tipo de asuntos, el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza incluso la práctica de oficio de toda clase de pruebas.

Así, en la pertinente aplicación de tales criterios, ponderando las mismas circunstancias contempladas por la sentencia apelada, y sin dejar de recordar que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, la Sala entiende que lo más procedente es mantener la suma señalada en la sentencia de separación de fecha 25-5-2001 debidamente actualizada, al no haberse acreditado que haya habido alteración sustancial alguna que permita un modificación de dicha medida, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria Fe Subirón Sánchez en representación de Doña Delia contra la sentencia de fecha 8-6-2009 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Masamagrell cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia a cargo del demandado la señalada en su día en la sentencia de separación de fecha 25-5-2001 debidamente actualizada, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se incrementará anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.