Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 117/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/013157

A.p.ordinario L2 / 117/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de 1466/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA DAMBORENEA GONZALEZ DE LANDETA

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Ignacio

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a/ Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de mayo de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 258/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 117/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1466/09 promovido por D. Rafael dirigido por el letrado D. Luis María

Damborenea y representado por la procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia dictada en fecha 02.12.10, siendo parte apelada D. Jose Ignacio . dirigido por el letrado D. Miguel Ángel Ferrero Suarez y representado por la procuradora Dª Carmen Carrasco Arana; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Desestimo la demanda formulada por Rafael contra el demandado, Jose Ignacio .

Con imposición de costas a la parte actora.

Estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por Jose Ignacio contra Rafael y, en su virtud, condeno al actor reconvenido a que abone al demandado reconviniente la cantidad de 1501,32 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte actora reconvenida".

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Rafael , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 25.01.11, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jose Ignacio escrito de oposición al recurso; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 25.02.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos a la Ponente para que resuelva sobre la práctica de prueba solicitadas por ambas partes litigantes, denegándose por auto de fecha 10.03.11. Por providencia de 27.04.11 se señala para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2011.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, con base en los art. 1.591, 1.596 y s.s. CC, y 1.089, 1091, y ss solicita en su escrito de demanda la resolución del contrato de arrendamiento de obra pactado con el demandado a quien subcontrató para realizar labores de albañilería en los chalés que promocionaba y vendía en la localidad de Trespuentes (Álava). Afirma que el demandado abandonó la obra antes de acabarla y que lo realizado adolece de defectos, que valora en 24.835,60 euros, cantidad que reclama y que servirá para reparar las malas prácticas en la construcción. La parte demandada interpone reconvención solicitando la suma de 1.500 euros que afirma no se abonó tras el último certificado y factura girada al promotor.

La sentencia de instancia califica el contrato de arrendamiento de servicios. Tras examinar la prueba concluye que los defectos en la obra no han quedado acreditados, al contrario, es el actor quien debe abonar todas las facturas giradas por el subcontratado por lo que condena a Rafael a abonar la suma de 1.501,32 euros más las costas de la instancia.

El actor impugna la resolución, muestra su disconformidad con la calificación del contrato. Alega error en la valoración de la prueba respecto de los defectos relacionados en el escrito de demanda y que considera acreditados. Solicita, en fin, se estime la sentencia y se desestime la reconvención por entender que la falta de pago de esta última factura estaba justificada por el abandono de la obra del demandado y los defectos existentes.

En cuanto a la calificación del contrato el art. 1.544 CC establece que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. La doctrina y la jurisprudencia marcan la diferenciación entre uno y otro, los principales criterios son: a) en el contrato de prestación de servicios se debe una actividad, sin tener en cuenta el resultado del mismo, mientras que en el de ejecución de obra lo que precisamente se tiene en cuenta como objeto de la prestación debida es el resultado final, sin tener directamente en cuenta el trabajo necesario para lograrlo; b) en el contrato de servicios la remuneración acostumbra a ser proporcional al tiempo de duración de los servicios contratados, mientras que en el de obra es normal fijar la retribución en proporción al número o medida de la obra; c) en el contrato de servicios la prestación de éstos se realiza en situación de dependencia de quien los recibe, en tanto que en el de obra la actividad es realizada por un contratista o empresa independiente.

En el de arrendamiento de obra, el contratista se obliga frente al comitente a la producción de un determinado resultado con su actividad independiente a cambio de un precio cierto. El contenido del contrato puede ser muy amplio, los art. 1.588 a 1.600 CC regulan con carácter predominante el contrato que tiene por objeto la construcción de un edificio o la reparación de inmuebles, puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria o que también suministre material. El art. 1.588 establece que puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material. Añade el art. 1.592 que el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha.

En nuestro caso todas las pruebas practicadas vienen a indicar que estamos ante un arrendamiento de obra, contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe (artículos 7 y 1258 del Código civil ) porque lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas o pactadas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previsto en el contrato.

Ausente el Código civil de reglas precisas para la solución del conflicto que plantea el cumplimiento imperfecto o defectuoso, fuera del supuesto de ruina que prevé el artículo 1591 , ha sido la jurisprudencia, en su misión integradora de completar el ordenamiento jurídico, en armonía con la doctrina y soluciones del Derecho comparado, la que ha precisado que si para la protección de equilibrio entre las prestaciones recíprocas no deberá ni podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, supuesto que se resolvería mediante la articulación de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, no ocurrirá lo propio cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, hipótesis que hará lícita y plausible la utilización de las acciones previstas en el artículo 1124 del Código civil . La STS de 13-10-86 considera indemnizables cualesquiera defectos que impliquen imperfecciones en la ejecución de las obras respecto de lo convenido, y ello aunque no aparezca acreditada la cuantía o importe de las obras de subsanación.

Las partes firmaron el contrato anexo nº 2 a la demanda de fecha 11 de agosto de 2.008 en el que se establece que el contratista (actor) conviene con el subcontratista (demandado), y este se compromete, a la ejecución de trabajos de albañilería, asegurando el subcontratista contar con los medios humanos y materiales suficientes para llevar a cabo los mismos de forma adecuada. Los trabajos a realizar son en interiores y exteriores por metro cuadrado y sin materiales, según los principios de buena construcción y las normas dictadas por al dirección de la obra y el promotor. El orden a desarrollar será el indicado. Los trabajos tendrán una duración hasta la terminación de obra. En cuanto al precio el contrato se remite al anexo nº 1 donde se hace una relación de los mismos por unidad de medida, se efectuarán mediciones a "cinta corrida", el treinta de cada mes, deduciendo el cincuenta por ciento de los huecos superiores a dos metros cuadrados. Se efectuará una retención del 5% en concepto de garantías, que se abonará a la liquidación definitiva de la obra.

En el apartado de aportaciones se dice que serán por cuenta del contratista los materiales, el suministro de agua y energía eléctrica a pie de obra, una grúa torre para manipulación de materiales, andamios, reglas y primeros replanteos. Serán por cuenta del subcontratista la mano de obra, herramientas y pequeña maquinaria necesarias para la correcta y completa realización de los trabajos, incluyendo su limpieza y carga a camión.

La aportación de materiales por el contratista o el hecho de que el precio se pactase por unidad de medida no altera la calificación del contrato, los preceptos mencionados en los párrafos anteriores así lo expresan, el contrato incluye todos los requisitos exigidos por el Código y por la jurisprudencia para calificarlo como contrato de arrendamiento de obra.

SEGUNDO.- Tampoco compartimos las conclusiones que la sentencia realiza respecto de los defectos denunciados en la demanda. Veamos.

Es cierto que la prueba practicada al respecto es mas bien escasa por parte del actor, sin embargo, el demandado, que era a quien interesaba desacreditar las alegaciones de la demanda, se limita a negar los defectos sin practicar pericial, documental, o testifical que acredite que la obra se concluyó y que los trabajos se realizaron de forma correcta.

En primer lugar consideramos probado que el demandado abandonó la obra sin motivo alguno, remite una carta al actor comunicando este hecho que se acompaña a la demanda (doc. nº 5, folio nº 27) de fecha 31 de julio de 2.009, dónde reclama la suma de 1.500 euros, y se dice que precisamente por la falta de pago y por no poner a su disposición los elementos necesarios para llevar a cabo esta obra, es por lo que rescinde el contrato de forma unilateral.

Los defectos denunciados en la demanda han quedado suficientemente acreditados para la Sala por el informe del arquitecto que dirigió la misma (doc. nº 12, folios nº 34 y s.s.). El informe certifica que girada visita de inspección a las viviendas ha podido comprobar que en el muro exterior existen numerosos remates pendientes, su ejecución no se puede dar como acabada. La fachada no se ha limpiado, quedando restos de masa en los poros de los ladrillos, debe realizarse nueva limpieza; además, existen numerosos remates mal ejecutados como se aprecia en el reportaje fotográfico. Malos acabados también en las juntas del ladrillo y las ventanas. Los alicatados también deben ser acabados; algunas jambas de las puertas no tapan el alicatado, no quedarán bien rematadas cuando se coloquen las duchas; los remates de caja de persiana en baños están sin terminar. Los arquitectos concluyen que la obra está en un estado deficiente y sin terminar. El propietario no puede aceptar la obra en este estado, no puede darse la licencia de primera ocupación. El reportaje fotográfico muestra los defectos de forma clara, coinciden con el relato y la descripción realizada en el informe. El arquitecto Sr. Joaquín ratificó el informe en el acto de juicio realizando las aclaraciones que los letrados tuvieron por conveniente. La conclusión es que la obra adolece de los defectos que acabamos de relatar.

La parte demandada alega en su descargo que el contratista no le suministro un andamio para realizar la limpieza de los ladrillos. Este hecho no ha quedado demostrado. Anexo a la contestación a la reconvención se presentan facturas giradas por Ulma al actor del andamio colocado en la obra. La última de noviembre de 2.008, coincide con la factura de colocación de caravista (doc. nº 16), luego bien pudo limpiar los ladrillos antes de retirar el andamio que, como dice el actor supone un importante coste para el constructor.

En cuanto al suministro de agua, el recurrente presentó la solicitud de la acometida de agua en el Ayuntamiento de Trespuentes, de fecha 18 de abril de 2.008, anterior al inicio de las obras, por el que abonó 1.519 euros, la alegación del demandado no ha quedado probada.

En cuanto a la grúa puente, no entendemos para qué la necesitaba el demandado pese a que se incluye en el contrato, en casas unifamiliares de este tamaño basta una pequeña grúa para subir los materiales, y en algunos casos ni siquiera eso.

En cuanto al libro de órdenes, solo rige para las relaciones entre Arquitecto y contratista. En todo caso el libro pudo llevarlo el subcontratista que era a quien le interesaba anotar los trabajos que iba realizando.

Las alegaciones del demandado sobre la inexistencia de andamios y la falta de agua en la obra no han quedado acreditadas, por lo que queda corroborado que el demandado abandonó la obra por su cuenta y pese a que no había concluido los trabajos, no existiendo justificación por su parte.

TERCERO .- Respecto a la cantidad reclamada, la parte actora presenta un presupuesto de la empresa CYRSSA (doc. nº 13 anexo).

El presupuesto hace una relación de los defectos que hemos declarado probados y que los arquitectos directores de la obra incluyen en su informe. El total asciende a 21.410 euros, cantidad que queda estimada.

No procede incluir el IVA del 16%, a las facturas abonadas con anterioridad se les carga el 7% de IVA (ahora el 8%). En el procedimiento se ha dicho que las viviendas están a la venta y que los defectos ya se repararon, no se ha presentado factura sobre los trabajos. El actor reclama la indemnización por los defectos, no presenta una factura concreta, en anteriores ocasiones ya hemos dicho que el IVA solo debe abonarse cuando se devengue o se incluya en una factura, circunstancia que no concurre en el presente caso, por lo que no procede incluir el impuesto.

En cuanto a la reclamación de la demanda reconvencional, la factura 8-09 (doc. nº 24) descuenta la suma de 175 euros por la realización de una chimenea, y otros 162 euros por colocación de vierteaguas, sumas expresamente impugnadas por el actor.

En la factura 5-09 (doc. nº 26) facturó ciento cincuenta horas y media de administración por hacer mocheta, limpieza de escombro, hacer rozas y taparlas, tapar tubos, colocación de platos de duchas y hacer paredes en escaleras y garajes. El demandado explica que en sustitución de la factura 6-09 se expidió la factura 8-09 (doc. nº 28 de la demanda) en donde las horas de administración de ese mes pasan de cuarenta y cuatro a noventa y cuatro, trasvasando cincuenta horas, sacándolas de un mes al siguiente. Nos parece una explicación lógica, el juez la ha estimado y la Sala no ve motivos para rechazar la argumentación, en consecuencia, procede confirmar este extremo, y estimar la demanda reconvencional.

CUARTO. - Que además del principal, los obligados al pago harán efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC .

QUINTO .- Las costas derivadas de la demanda se abonarán por el demandado; las de la demanda reconvencional por el demandado reconvencional como ya expresa el fallo de la sentencia. La demanda se estima sustancialmente como ya hemos explicado en el fundamento tercero, la condena impuesta al demandado es consecuencia de las malas prácticas en la ejecución de los trabajos, por lo que deberá pagar las costas de la instancia derivadas de la reclamación principal. En cuanto a las de la apelación, no procede hacer expresa imposición, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Rafael representado por la procuradora Iratxe Damborenea Agorria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 1.466/09, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Rafael debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ignacio a que abone al actor la suma de 21.410 euros, más los intereses legales y costas de la instancia, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos respecto a la demanda reconvencional; y todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.