Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 479/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 479-A/2010.

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Denia

Procedimiento: Juicio Verbal nº 787/07 sobre modificación de medidas en relación con los hijos

SENTENCIA Nº 258 / 2011

Ilmos. Sres:

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante, a treinta de mayo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 479-A/10) los autos de Juicio Verbal nº 787/07 sobre modificación de las medidas acordadas en relación con los hijos comunes, en su día incoados ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Denia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, D. Pedro Enrique , que ha intervenido en esta alzada en su condición de apelante, representado por el Procuradora Sr. Ochoa Poveda; siendo parte apelada Dª Frida , representada por la Procuradora Sra. Tejada del Castillo; y EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Denia en los referidos autos de juicio verbal se dictó, con fecha 20 de enero de 2010 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. María José Soler en nombre de Dña. Frida asistido por el letrado D. Ignacio Ortega de los Mártires frente a D. Pedro Enrique, representado por el Procurador D. Miguel Llobel y defendido por la Letrada Dña. Raquel Ferrer y desestimando la reconvención presentada por el Procurador D. Miguel Llobel y defendido por la Letrada Dña. Raquel Ferrer frente a Doña. Frida, acuerdo:

1.- Las pensiones por alimentos a cargo del padre, se verán incrementadas o disminuídas anualmente según el IPC. 2.- Serán de cargo de los progenitores por mitad, de los gastos extraordinarios de los hijos menores, Alejandro e Ignacio. 3.- En concepto de pensión de alimentos el padre deberá satisfacer mensualmente la cantidad de 550 ? a cada uno de sus hijos. 4.- El régimen de visitas deberá mantenerse igual que hasta el momento, si bien su cumplimiento se realizará de forma alterna por los progenitores , de forma que uno de ellos realizará siempre la entrega en el domicilio del otro y éste último los retornará al domicilio habitual. En materia de costas, al estimarse la demanda y desestimarse la reconvención, corresponderá a la representación del Sr. Pedro Enrique el pago de las causadas en este instancia por ambos conceptos.".

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la referida parte demandada, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con los traslados correspondientes por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Ilma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, en el con fecha 14 de marzo se acordó el cambio de ponencia de abril y se dictó auto admitiendo el recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante , practicada la cual, se sometió el recurso a deliberación y votación, lo que tuvo lugar el pasado día 16 de mayo de 2011.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

Primero .- Discrepa la parte apelante de la valoración que ha llevado al Juzgador " a quo" a estimar procedente un incremento en la pensión alimenticia a cargo del Sr. Pedro Enrique y alega que lo que se desprende de la documental obrante en autos es , en realidad, una disminución en la capacidad adquisitiva de dicho demandado; y así, en particular, de la fundamentación de la Sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2009 en el procedimiento de modificación de medidas número 262/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Valencia, de la documentación fiscal y contable del apelante y de la mercantil de la que es socio , considerando, además , que ha sido erróneamente interpretada la adquisición inmobiliaria que realizó tras el Auto de 12 de junio de 2006 de medidas cuya modificación se insta en la actual demanda, y que no ha sido tenido en cuenta que la misma se hizo aprovechando la coyuntura económica favorable aún en el referido año 2006 y con el fin de evitar el pago de la renta del local en que venía explotando su negocio y que tampoco ha sido considerado en la Resolución apelada que, ahora y en la situación de crisis que afecta a su empresa, debe afrontar los pagos para la amortización de dos hipotecas, las pensiones de alimentos de otro hijo habido de una relación anterior y las acordadas en el referido Auto de medidas y de sostener a su actual mujer y la hija pequeña habida con la misma; denuncia también la parte apelante que no ha sido correctamente apreciado el poder adquisitivo de la actora ni la falta de aportación por la misma de los documentos para la que , a tal fin probatorio, fue requerida , significándose, asimismo, en el recurso la participación de dicha demandante en el capital social de una empresa familiar que cuenta con una notable cifra de beneficios, los rendimientos de su actividad docente y en calidad de funcionaria pública con plaza en propiedad en la Universidad Miguel Hernández, la compra por la misma de una nueva y lujosa vivienda en Valencia; interesando también la parte recurrente se tenga en cuenta y a la hora de valorar el cambio de circunstancias que motiva la demanda, que en la que dio lugar al anterior juicio de medidas ya era solicitada por la Sra. Frida la suma de 800 euros para cada uno de los hijos y alegado por la misma la intención de matricularlos en un centro privado de tarifas similares al del colegio en que finalmente ha inscrito a los niños sin que haya justificado que esta decisión ha sido motivada por la imposibilidad que aduce de que los mismos pudieran cursar sus estudios en un centro concertado, debiendo ser ponderadas las posibilidades de ambos progenitores para afrontar cualesquiera gastos de los hijos comunes y considerando, en particular, que la Sentencia apelada no ha valorado los nuevas cargas económicas que le supone el nacimiento de un nuevo hijo.

Se combate también la omisión en la Resolución de primera instancia de toda decisión en cuanto a la solicitud formulada en la reconvención sobre las vacaciones de verano , Semana Santa y Navidad , así como de puentes y demás festivos para su adecuación al calendario escolar y reparto entre ambos progenitores, siendo que en el Auto de 12 de junio de 2006 solo se regulaban las vacaciones de los años 2006 y 2007, por lo que se interesó el establecimiento de un régimen con carácter general.

Se alega, por último que el pronunciamiento sobre costas de la Sentencia apelada vulnera lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo .- A los fines resolutorios del presente recurso, cuya estimación parcial ya se anuncia, se estima oportuno , por razones de economía procesal y dado que la Sala considera que es acertado el planteamiento legal y doctrinal del que parte el Juzgador "a quo" en la Sentencia apelada, tener aquí por íntegramente incorporado y reproducido, y para no incurrir en repeticiones innecesarias, el análisis que de los presupuestos de viabilidad de las pretensiones de modificación de medidas adoptadas en una Resolución judicial previa a fin de regular los efectos personales y económicos derivados de la crisis conyugal, y que, como es sabido, son de aplicación analógica a las relaciones "more uxorio", se contiene en el fundamento jurídico segundo de dicha Resolución; considerando necesario tan solo insistir en la necesidad de que el cambio en que trate de sustentarse la solicitud de alteración de las medidas vigentes primero, debe ser imprevisto e imprevisible , quedando, por tanto, fuera de consideración aquellas circunstancias económicas o necesidades que al tiempo de establecerse la medida fueron o razonablemente pudieron ser tenidas en cuenta y segundo, ha de ser objetivo y debe quedar al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento

Junto a ello, y como premisa en la que va a quedar también fundada la discrepancia con las conclusiones probatorias del Juzgador de la primera instancia, es de significar el valor probatorio que de la real capacidad económico de los progenitores y de la proporcionalidad que en los términos que prevé el artículos 146 del Código Civil , guarda la pensión alimenticia fijada en la Resolución judicial cuya revisión se insta, representa el hecho de que la misma no viniera sino a consagrar un pacto transaccional alcanzado entre dichos progenitores a la hora de valorar y de asumir sus deberes alimenticios con relación a la prole en común.

Se expone lo anterior como fundamento de la denegación que debe merecer la pretensión de la inicial demandante de incremento de la cuantía de la pensión alimenticia si se parte de la consideración, a que lleva la lectura de la demanda que dio origen al proceso, de que en la misma las razones básicas para la petición del aumento de dicha pensión a favor de los hijos comunes, de los 800 euros mensuales que para ambos se había acordado en el año 2006, a los 1.600 euros/mes que se interesan dos años más tarde, eran , de una parte , el aumento en los gastos de escolaridad, alegándose al respecto que los mismos se habían incrementado en un 50% al pasar los menores de la guardería al centro escolar privado en el que, finalmente, y según también se explicaba, habían tenido que ser matriculados, por no haber sido posible conseguir plaza en un colegio concertado; y de otra un incremento en la capacidad económica del Sr. Pedro Enrique fundada en la adquisición por el mismo de una finca urbana y para la que había sido solicitado un préstamo hipotecario por importe de 260.000 euros. Y apreciado , como ha sido que, ciertamente y cual se argumenta en el escrito de recurso, los gastos que podían representar la asistencia de los hijos de la Sra. Frida y del Sr. Pedro Enrique a un colegio privado ya fueron considerados y ponderados a la hora de suscribirse la transacción aprobada en el repetido Auto 12 de junio de 2006, y así puede razonablemente concluirse, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del hecho de que en la contestación a la demanda reconvencional no haya sido negada la aseveración al respecto realizada por la parte reconvincente, como en fin de la edad que a la fecha de dicha Resolución tenía ya el mayor de los hijos comunes de los litigantes y la prueba documental aportada a dicha reconvención demostrativa de los gastos que fueron previstos para el supuesto en que los mismos fueran matriculados en el "Costa Blanca Internacional College" de Benidorm; y por cuanto si bien la asistencia al Colegio Alemán de Valencia en que finalmente fueron inscritos comporta un tarifas algo Superiores a las del primer centro considerado (unos 150 euros más por niño), es lo cierto que, como también se argumenta por el demandado no ha quedado debidamente justificado que ese incremento de gastos haya sido necesario ni inevitable cuando no se ha aportado la justificación que se aduce para explicar por qué los niños no pudieron asistir a otro centro escolar más económico ( sea privado , concertado o público) y resultando, además, que la postura del Sr. Pedro Enrique no proclive a la inscripción de sus hijos Alejandro e Ignacio en el referido Colegio alemán no puede reputarse ni irrazonable ni demostrativa de una falta de interés en la educación de dichos menores y en cuanto coincidente temporalmente con un panorama económico que ya entonces había comenzado a vislumbrarse poco próspero o desfavorable para sus negocios y con la noticia de la llegada de su cuarto hijo, resultando , además, que el primogénito de dicho Sr. Pedro Enrique ha acudido siempre a un colegio público, por lo que en el conjunto de dichas circunstancias y, sobre todo, en la consideración que merece la propia estimación que los litigantes hicieron de los gastos de escolaridad a que debían contribuir cuando dos años antes de la actual demanda suscribieron el pacto de transacción que quedó judicialmente aprobado, pierde su fundamento la nueva necesidad alegada como motivo de la modificación de medidas pretendida.

Tampoco puede ser tenida en cuenta , a tal fin, el invocado incremento en el patrimonio del demandado y que en la demanda queda motivado en el solo hecho de la adquisición por el mismo de un bien inmueble por el que el demandado ha asumido el pago de un préstamo hipotecario por importe de 260.000 euros. Dicha compra, efectuada en octubre de 2006 , amén de servir, y así puede tenerse por acreditado, para evitar el pago que, en concepto de renta, venía satisfaciendo el Sr. Pedro Enrique por el local destinado a la explotación de su negocio y para trasladar el mismo al nuevo inmueble, fue seguida de un declive económico en el sector de la construcción que ha generado una situación de crisis en la generalidad de los negocios relacionados con la adquisición de viviendas y en particular , y como también fue apreciado al dictarse la referida Sentencia en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia, en el de venta de muebles antiguos que regenta el Sr. Pedro Enrique que, si bien y como se razonará seguidamente no ha podido quedar acreditada en términos que permitan cuantificar con exactitud la pérdida de capacidad económica del demandado, si, y cuando menos , debe ser estimada como causa y fundamento para apreciar la inviabilidad en el momento de actual de un incremento en las cargas económicas familiares de dicho obligado y por cuanto, además, y aunque si se sigue la doctrina mayoritariamente aplicada por las Audiencias en los supuestos de advenimiento de nuevos hijos , la consideración de que debe procurarse que tal acontecimiento no incida negativamente ni suponga, en particular, recortes en el presupuesto familiar ya asumido a favor de los hijos anteriores, impide , en principio y por regla general , la estimación de una rebaja de pensiones ya acordadas, el mismo criterio de responsabilidad se estima, debe inspirar la contención y control del gasto familiar cuando el número de miembros de la familia ha sido ampliado y para denegar la petición contra el obligado de un incremento no asumible de la cuantía que viniera satisfaciendo.

La misma conclusión de estimar injustificado e improcedente el incremento de la cuantía de la pensión acordada en la primera instancia se obtiene , en fin y a mayor abundamiento, si se realiza un juicio comparativo de la misma con la obligación alimenticia asumida por el Sr. Pedro Enrique a favor de su hijo mayor Álvaro y se tiene en cuenta la real aportación de dicho demandado a los alimentos de este descendiente, valorándola en términos de proporcionalidad con la capacidad económica de la madre de dicho menor, claramente inferior a la de la Sra. Frida , aquí demandante, y valorada, la de ésta, a partir del resultado del conjunto de la prueba documental practicada en ambas instancias y del que se desprende que, aun después de haber cesado en su cargo de Decana de la referida Universidad , superan los 4.000 euros mensuales

Tercero .- Debe, por otra parte , disentirse de las conclusiones probatorias alcanzadas en la primera instancia con relación a la capacidad económica del Sr. Pedro Enrique y si se valora , al margen de los nuevos gastos voluntarios que con motivo del pago de una segunda hipoteca y por la llegada de un nuevo hijo, han sido alegados, la circunstancia, totalmente ajena a su voluntad y ciertamente adversa al mantenimiento del status económico que tenía en el año 2006, cuando suscribió el repetido acuerdo transaccional con la Sra. Frida, de la aludida crisis del sector inmobiliario al que está vinculado su negocio y que, como acredita la prueba documental contable aportada a los autos y ha apreciado también el Juzgado "a quo" ha motivado que su empresa haya dejado de obtener las ganancias que hasta dicho año 2006 venía contabilizando. Así se concluye también en la Sentencia del Juzgado de Familia de Valencia de 2 de noviembre de 2009 que acuerda la reducción de la pensión por alimentos que venía satisfaciendo a su hijo Álvaro , sin que , por ello, pueda ser compartida la lectura que en la resolución apelada se ha hecho del aumento de los gastos de explotación en el año 2008 y cuando, como consta también documentado, en su cuantificación deben ser consideradas las indemnizaciones por despido de personal laboral.

En realidad y si se parte, como ha sido anticipado, de la consideración de que la capacidad de aportación del Sr. Pedro Enrique al sostenimiento de los hijos habidos con la Sra. Frida fue valorada y cifrada, de común acuerdo, en el procedimiento en que quedaron establecidas las medidas cuya revisión ahora se insta , en la suma de 400 euros por mes e hijo, y dado que, en efecto, y desde entonces , se ha producido un descenso, objetivamente constatado, en los ingresos del demandado y por causas al mismo no imputables, y el que, desde luego, debe ser tomado en consideración a la hora de dictar sentencia y en cuanto factor que altera la proporcionalidad que, ex artículo 146 CC, y a falta de toda alegación en contra debe presumirse , fue en su día procurada en el acuerdo que fue ratificado en el Auto de 12 de junio de 2006 , la consecuencia ineludible es la estimar procedente una reducción en el "quantum" de su obligación económica-familiar.

Ya se ha apuntado que las pérdidas que viene experimentando el negocio explotado por el apelante, no pueden ser valoradas en términos absolutos ni cercioran, en particular, de que su capacidad de contribuir al sostenimiento de la familia haya quedado disminuida, como aquí se pretende , a la mitad. El activo con que cuenta todavía la empresa y la integración del patrimonio del demandado con otros bienes y valores, a cuya venta , como se da cuenta en el escrito de recurso, se ha ido recurriendo para compensar las referidas pérdidas, llevan a estimar la tenencia por el demandado de recursos con los que todavía puede contribuir a los gastos diversos que, de conformidad con el artículo 142 del Código Civil, quedan comprendidos en el amplio concepto de alimentos y a estimar prudente , en el momento actual, que la cuantía de la pensión alimenticia mensual a favor de cada uno de los hijos habidos con la Sra. Frida quede establecida en 300 euros , en cuyo extremo debe acogerse la demanda reconvencional.

Cuarto .- La remisión que en la Sentencia apelada se hace al Auto de medidas de 12 de junio de 2006 en cuanto al régimen de visitas para los periodos vacacionales y en tanto en cuanto esta Resolución circunscribe la regulación de las visitas a las de los años 2006 y 2007 hace necesaria la precisión de que el sistema establecido en dicho Auto para el reparto de todos los periodos vacacionales será el que deba regir con carácter general para los años sucesivos y con el mismo sistema de alternancia en la elección de las vacaciones de verano y las demás escolares, según se éste ante un año par o impar. En cuanto a los puentes y festivos distintos del fin de semana ordinarios y habida cuenta de la distancia kilométrica que media entre las localidades de residencia respectivas del progenitor no custodio y de los menores, se estima oportuno quede limitado el derecho de visitas a aquellos puentes y a los viernes o lunes festivos que coincidan con el fin de semana en que corresponda su disfrute al demandado.

Quinto .- Dado que la demanda había prosperado en la primera instancia en cuanto a la regulación de los incrementos de la pensión por el IPC y de los gastos extraordinarios y que la reconvención ha sido también parcialmente estimada, no procede efectuar pronunciamiento alguno con relación a las costas de la primera instancia (artículo 394.2 L.E.C. ). El acogimiento parcial del recurso exonera también de toda obligación de pago con relación a las costas de esta alzada (artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique contra la Sentencia dictada con fecha 20 de enero de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la expresada Resolución , para estimar como estimamos la reconvención en su día formulada por el referido apelante frente a la demanda de Dª Frida y en su lugar se reduce la pensión alimenticia a satisfacer por el Sr. Pedro Enrique a favor de sus hijos Alejandro e Ignacio a la suma de 300 euros/mes por cada uno de ellos y se establece con carácter general el régimen de visitas acordado para los años 2006 y 2007 en el Auto de medidas de 12 de junio de 2006, disponiendo, además, el derecho de visitas del apelante en puentes y viernes o lunes festivos que coincidan con el fin de semana en que le corresponda el disfrute de la compañía de los hijos comunes habidos con la Sra. Frida, confirmando el sistema de alternancia de los progenitores en cuanto a la entrega y a la recogida de los niños establecido en la resolución apelada; todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno con relación a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.