Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 597/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 597/2010-2ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION Nº 300/2010

DIMANANTE DEL CONCURSO Nº 503/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 300/2010 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de la entidad consulai contract, S.L. y del Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada consulai contract, S.L. y sus administradores, Marcos , Laura y Carlos Francisco . Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la administración concursal de consulai contract, s.l., contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2010 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: Estimo la oposición a la calificación formulada por consulai contract, S.L., Carlos Francisco , Laura y Marcos , y califico como FORTUITO el concurso de consulai contract, S.L., sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

2. La administración concursal de consulai contract, S.L. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 4 de mayo de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

Cuestiones controvertidas en esta alzada

1. La sentencia recurrida declara fortuito el concurso de la sociedad consulai contract, S.L., al no apreciar ninguna de las causas invocadas por la administración concursal y el ministerio fiscal para pedir la culpabilidad.

La sentencia es recurrida por la administración concursal quien reitera la concurrencia de las siguientes causas:

i) Culpa grave en la agravación de la insolvencia (art. 164.1 LC ), al declarar como activo, respecto del ejercicio 2008, una factura emitida a urbitex trading, S.L. por importe de 888.560 euros (766.000 euros más IVA), a sabiendas de que no podía cobrarse porque dicha mercantil había desaparecido.

ii) Simulación de una situación de solvencia (art. 164.2.6º LC ), al contabilizar en el activo aquella factura, que le permitió mostrar que el ejercicio 2008 concluyó con un beneficio de 21.664,44 euros, cuando en realidad tenía un saldo negativo de 744.355,56 euros.

iii) Incumplimiento de la obligación de solicitar a tiempo el concurso (art. 165.1º LC ), pues la insolvencia habría concurrido a finales de 2008, y no se instó el concurso hasta el 29 de abril de 2009.

Motivos legales para calificar culpable el concurso

2. Como hemos venido recordado en ocasiones anteriores [desde el Auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05) hasta la Sentencia de 3 de noviembre de 2010 (RA 364/09)], para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC ).

Generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave del deudor

3. El primer motivo invocado por la administración concursal para justificar la calificación culpable del concurso es que la generación o agravación de la insolvencia se habría provocado por culpa grave del propio deudor.

La conducta que se imputa al deudor como generadora o agravadora de la insolvencia es la de haber emitido en el año 2008 una factura contra urbitex por importe de 888.560 euros (766.000 euros más IVA), por el crédito derivado del incumplimiento contractual de urbitex acaecido en el año 2005, a sabiendas de que dicha factura no podía cobrarse porque urbitex había desaparecido.

Tal y como declara probado la sentencia de primera instancia, la concursada, consulai, había sido contratada por la UTE parc biomedica 2 para llevar a cabo una obra en el Parque de Investigación Biomédica de Barcelona, parte de la cual se subcontrató a la entidad urbitex, en noviembre de 2004, tal y como muestra el contrato aportado a los autos (ff. 214 y ss.). Es también un hecho no cuestionado que urbitex abandonó la obra a principios de 2005. La factura emitida por consulai contra urbitex lo sería por los daños y perjuicios ocasionados con su incumplimiento contractual, en concreto por la necesidad de contratar a terceros industriales los trabajos no cumplidos. La administración concursal, en su informe de calificación, manifiesta que lo verdaderamente relevante para la calificación solicitada era que, pese a que estos supuestos daños y perjuicios causados a consulai no le fueron reclamados a urbitex, en las cuentas de consulai correspondientes al ejercicio 2008 aparece, con fecha 13 de octubre de 2008, una factura por valor de 888.560 euros (766.000 euros más IVA), sin perjuicio de que en la memoria acompañada a la solicitud de concurso se refiera la imposibilidad de reclamar contra urbitex con mínimas posibilidades de éxito. Según el informe de la administración concursal, esta imposibilidad debió apreciarse con anterioridad a la fecha de emisión de la factura, en concreto en el propio año 2005 o, como tarde, en el 2006. La administración concursal entiende que la concursada obró con "imprudencia culposa", pues la situación de insolvencia ya podía haberse previsto en el año 2005 o 2006, y sin embargo el crédito no fue contabilizado sino en octubre de 2008, cuando era imposible cobrarlo.

Conviene no perder de vista que para que pueda prosperar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.1 LC , es preciso que esta conducta imputada a la concursada, en este caso a sus administradores, además de calificarse de negligente, constituya la causa de la generación de la insolvencia o de su agravación, y de esto último nada dice el informe de la administración concursal. Es cierto que si la obra fue entregada en agosto de 2007, cuando menos los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contactual, derivados de la necesidad de contratar a otros industriales para que realizaran los trabajos incumplidos, serían anteriores, por lo que debían haberse facturado entonces y no un año más tarde. Pero este mero hecho no consta que fuera ocasionante de la insolvencia, ni tampoco de su agravación, o por lo menos el informe de la administración concursal no lo adujo, razón por la cual no puede fundarse la calificación culpable al amparo del art. 164.1 LC .

Simulación de una situación patrimonial ficticia

4. Sin embargo, sí tiene sentido la calificación culpable al amparo de la causa prevista en el art. 164.2.6º LC , pues la emisión de esta factura, 14 meses después de que se hubiera entregado la obra, y en cualquier caso, tres años después de que la deudora hubiera incumplido su contrato y desaparecido, obedece claramente a la finalidad de simular una situación patrimonial ficticia. Como muy bien ilustran las cuentas del ejercicio 2008, al haber emitido esta factura en octubre de 2008, se incluyó este crédito en el activo, lo que motivó que contablemente aparecieran unos beneficios de 21.644,44 euros. Lo verdaderamente relevante es que se tardara tanto en emitir esta factura y que se hiciera en un momento en que resultaba imposible su cobro, como la propia concursada reconoció en la memoria de solicitud de concurso. Ello no admite otra explicación que el propósito de mostrar una situación patrimonial ficticia, pues de no haberse contabilizado, las cuentas anuales del 2008 hubieran arrojado unos fondos propios negativos de 744.355,56 euros.

Retraso en la solicitud de concurso (art. 165.1 LC )

5. La administración concursal argumenta que la concursada incumplió el deber de declararse en concurso, porque si se sustrae del activo de la concursada este supuesto crédito frente a urbitex, los administradores de la sociedad debían saber que ésta se encontraba en situación de insolvencia en octubre de 2008, y, por lo tanto, debían haber instado el concurso en diciembre de ese mismo año.

Como es sabido, el art. 165.1º LC presume el dolo o la culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando los administradores de la sociedad "hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". Esta conducta imputada a los administradores de la sociedad está vinculada con el deber de instar del concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Deber que en el caso de las sociedades recae en su órgano de administración, legitimado por el art. 3.1 LC para pedir el concurso voluntario de la entidad.

El problema en el presente caso radica en que la administración concursal, cuando argumenta que la sociedad estaba en causa de insolvencia desde octubre de 2008, no acude a ninguno de los criterios legales para apreciar la insolvencia. Ni argumenta que en ese momento consulai se encontrara en una situación de incapacidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC ), ni tampoco aduce la concurrencia de alguno de los hechos relevadores de la situación de insolvencia del art. 2.4 LC . Funda la insolvencia en que de no haberse contabilizado la factura frente a urbitex, las cuentas del ejercicio 2008 hubieran arrojado unos fondos propios negativos de 744.355,56 euros, y ello sólo no es suficiente, ya que el criterio legal se ampara no tanto en la situación de desbalance patrimonial como en la incapacidad de cumplir con las obligaciones. Por esta razón, no cabe calificar culpable el concurso al amparo del art. 165.1º LC .

Consecuencias de la declaración culpable del concurso

6. Una vez declarado culpable el concurso, procede determinar quienes son las personas afectadas por la calificación. Para ello debemos tener en cuenta la conducta que ha merecido esta calificación, en concreto haber simulado una situación patrimonial ficticia, al incluir extemporáneamente en el activo un crédito que se era plenamente consciente que era incobrable, como lo muestra la memoria aportada con la petición de concurso. Esta conducta, en principio, debe imputarse a los administradores de la compañía ( Marcos , Laura y Carlos Francisco ), responsables de la contabilización de este supuesto crédito.

La calificación culpable lleva consigo para los administradores la sanción de inhabilitación, que había sido solicitada por tres años, y que se impone por el tiempo mínimo, de dos años, en atención a la escasa gravedad de la conducta (art. 172.2.2º LC ). También se les impone, por disposición legal, la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

Sin embargo no se les condena al pago de la suma de 90.564 euros, correspondientes a los créditos supuestamente generados con posterioridad a diciembre de 2008, tal y como había sido solicitado en el informe de la administración concursal, al amparo del art. 172.3 LC , porque la generación de estos créditos, si bien guardaría relación de causalidad con el retraso en la solicitud de concurso, no la guarda con la simulación de una situación patrimonial ficticia. Como ya hemos expuesto en otras ocasiones, hay que atender a la causa o motivo de la calificación culpable del concurso, para advertir si la misma ha provocado la generación o la agravación de la insolvencia. En nuestro caso, la administración concursal argumentaba que el retraso en la solicitud de concurso, que debía haberse instando en diciembre de 2008, había provocado la agravación de la insolvencia, representada por los créditos posteriores. Como este motivo ha sido desestimado, debemos examinar si el que sí ha sido apreciado (haber simulado una situación patrimonial ficticia) ha provocado este agravamiento de la insolvencia. Ya hemos adelantado que no queda constancia de ello, pues ni siquiera existe argumentación en tal sentido.

Costas

7. Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad con lo prescrito en el art. 398.2 LEC. Tampoco se imponen las costas de la primera instancia, porque han sido desestimadas parcialmente las pretensiones de ambas partes (art. 397 y 394 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la administración concursal de consulai contract, s.l., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, con fecha 9 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que modificamos en el sentido de:

1º) Calificar culpable el concurso de la entidad consulai contract, s.l. por haber simulado una situación patrimonial ficticia (art. 164.2.6º LC ).

2º) Declarar personas afectadas por la calificación a los tres administradores solidarios de la compañía, Marcos , Laura y Carlos Francisco , y condenarles a dos años de inhabilitación y a la pérdida de los derechos que tuvieran o pudieran tener en el concurso como acreedores concursales o contra la masa.

3º) Absolver a la concursada y a sus administradores del resto de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.