Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 167/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 258/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 1.318/2.010

Rollo Apelación Civil n º 167/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Mayo de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Eladio , representado por el Procurador Don Eduardo Funes Fernández y defendido por el Letrado Don Valentín Collado Riesgo, y como parte apelada DOÑA María Rosa , representada por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendida por el Letrado Doña Juana , habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2010, aclarada por auto de fecha 24 de Marzo de 2.011 , cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Dña- Isabel Moreno Morejón en nombre y representación de Dña- Juana contra D. Eladio y el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas en relación con el hijo menor de las partes, Teodoro :

Se atribuye la guarda y custodia a la madre quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre visitarlo dos día a la semana, lunes y miércoles de 17 a 19 horas y fines de semana alternos, sin pernocta, concretamente los sábados de 10 a 14 horas y el domingo en igual horario. Las visitas se desarrollaran inicialmente y hasta que el menor se familiarice con el padre , en presencia de la madre.

Se fija a favor del hijo una pensión de alimentos en la suma de 200 euros mensuales, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizables anualmente conforme al IPC, además de la mitad de los gastos extraordinarios médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y de educación y formación que no sean cuotas mensuales. La pensión se adeuda desde la fecha de presentación de la demanda.

Todo ello sin imposición de costas procesales". Y auto cuya parte dispositiva: " SE RECTIFICA el encabezamiento de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 , en el sentido de que donde dice ".... don Alvaro ....", debe decir " ...Don Eladio ..."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Eladio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación , y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 9 de mayo de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia que ha de satisfacer para el hijo común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida , como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

En efecto, discutiéndose por la representación del apelante el "quantum" de la pensión de alimentos establecido en la resolución de instancia, no vamos a reiterar aquí las circunstancias personales puestas de manifiesto en la Sentencia respecto de la situación actual del progenitor alimentante, circunstancialmente en el paro, mas es claro que a la hora de fijar la pensión alimenticia no pueden dejar de tenerse en cuenta los mínimos vitales.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad que se regulo en los artículos 39.3 de la Constitución Española, y 110 y 154.1º del Código Civil tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, tal y como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria , lo que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Por su parte , la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2003, ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden , lo que se concreta en lo dispuesto en los artículos 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos, deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que , al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el artículo 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el artículo 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable , que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Asimismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello , para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen , al menos en una primera apariencia, como irrebatibles , pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida , si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

Traemos a colación dicha doctrina por cuanto que la prueba ha revelado que el apelante, al momento de dictarse Sentencia, se encontraba en situación de desempleo cobrando la cantidad establecida en la Sentencia apelada y a ello ha de añadirse que no se trata de una circunstancia provisoria e inusual, como se refleja en la documental consistente en la vida laboral del mismo, y además confluyen determinadas circunstancias que agravan su situación como es la existencia de varias deudas pendientes y la existencia de otro hijo fruto de una relación anterior. Sin embargo ha de establecerse una ampliación de aquella cantidad que está dispuesto a satisfacer hasta llegar a un mínimo vital que se considera ha de cifrarse en 125 ? habida cuenta de la especiales y probadas necesidades del menor, debiendo tener presente que, tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público y todo ello sin perjuicio de la variación de sus circunstancias que pudieran fundamentar una modificación de la anterior medida.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eladio y revocada la Resolución recurrida , a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eladio contra la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa , y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 125 ?, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y , con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.