Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 488/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 488/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1610/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 9 de A Coruña

Deliberación el día: 12 de abril de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 258/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintiuno de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 488/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio de Ordinario núm. 1610/09, sobre, "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 54.049,28 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Eloy , representada por la Procuradora Sra. Camba Méndez; como APELADO: NIOCANFI S.L , representado por el Procurador Sr. Tovar de Castro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 19 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimo la demanda interpuesta por la entidad Niocanfi, S.L, representada por el Procurador Don Rafael Tovar de Castro frente a Don Eloy , representado por la procuradora Doña Carmen Camba Méndez y condeno al mismo a abonar a la actora la suma de 54.049,28 euros, más los intereses legales de la misma desde el 24 de octubre de 2003, fecha de la primera demanda de conciliación como primera intimación fehaciente al pago; con imposición de costas al demandado. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, de fecha 19 de mayo de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la entidad Niocanfi SL frente a Don Eloy , condenando al demandado a abonar a la actora la suma de 54.049,28 euros, más los intereses legales de la misma desde el 24 de octubre de 2003, fecha de la primera demanda de conciliación como primera intimación fehaciente al pago, con imposición de costas al demandado.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presente apelación, las siguientes:

"Segundo.- Conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos y al demandado los hechos impeditivos y extintivos; esto es, que incumbe la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone, basándose en un doble principio: el de que al actor le incumbe la prueba de los hechos que sean fundamento de la demanda y en base a los cuales solicita sus pretensiones y de que paralelamente al demandado le corresponda la prueba de las excepciones que alegue como hechos obstativos o extintivos de la relación jurídica en discusión.

Para acreditar los hechos en que funda su derecho, además de la documental aportada con la demanda, practica la actora prueba testifical.

En cuanto a las declaraciones de los testigos dispone el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubiera practicado.

Declara en primer lugar el Sr. Ildefonso , que en su día ha sido encargado de obra en la obra ejecutada. Explica que la obra contratada fue la que aparece en el documento nº 2 de la demanda pues el actor pretendía acabar las obras después de pasada la temporada alta del verano, fecha, a partir de la cual, se completaría la obra conforme el presupuesto inicial (doc. nº 1 de la demanda), pero a medida que se iba realizando la obra, el actor (quien vivía literalmente en la misma) fue solicitando que se ejecutara toda ella antes del verano, lo que obligó a contratar más gente y trabajar horas fuera del horario normal de trabajo..., la obra se acabó sin las instalaciones finales y sin algunos remates.

A mayores se demolieron dos chalets y se hizo la conexión con hotel viejo, se hicieron aumento de mediciones, a petición de la propiedad, que prácticamente dirigía las obras,... .

El Sr. Javier , arquitecto técnico de la obra contratado por el actor, manifiesta que ha seguido las obras continuamente, como director de obra. Recuerda que hubo un presupuesto inicial que se fraccionó: estructura, albañilería, fontanería... se interrumpiría en verano y se continuaría en septiembre, pero la propiedad cambió de idea y quiso acabar la obra antes del verano, por lo que el presupuesto se varió con este aumento de obra. Se cambió el 2º presupuesto para el primero. También manifiesta que la propiedad cambió los materiales y distribución sobre la marcha. Cambió toda la distribución del sótano, se instaló una sala de máquinas, lavandería, comedor privado con lareira, se reforzó la calefacción de la vivienda del actor para conectarla con la del hotel. También se hizo un nuevo estudio geológico que incrementó el presupuesto inicial; tampoco estaban previstos en el presupuesto inicial la instalación de puertas, sanitarios y otros acabados. La planta baja se reformó para adaptarla a su vivienda, así como la planta sótano. Al acabar la obra el declarante le explicó al actor todos los aumentos de obra y la corrección de las certificaciones que el mismo había elaborado, pero no quiso asumir los aumentos que ahora le reclaman. También recuerda que se hizo toda la parte empotrada de electricidad, paredes... e incluso los sanitarios y demás aparatos los compró la constructora.

El Sr. Ambrosio , arquitecto por cuenta de la propiedad manifiesta que se hicieron modificaciones al proyecto, en general de cambio de uso pero también de mejora, sobre todo cuestiones técnicas; también se modificaron ventanas pequeñas por otras más grandes, se instaló la lavandería, lareira, se modificó el sótano, también se hicieron terrazas... no recuerda todos los cambios; manifiesta que todos los cambios se hicieron a petición de la propiedad.

Frente a la prueba de la actora, el demandado presente prueba pericial practicada por el Sr. Patricio . "

" ... Del examen del informe pericial obrante en autos y de las declaraciones del Sr. Perito en el acto de la vista, cuando su informe ha sido sometido a contradicción, resulta que el mismo no ha examinado la obra, no ha comprobado la obra ejecutada ni ha realizado mediciones para determinar si correspondían con las certificaciones o con el presupuesto. Únicamente ha comprobado la documental obrante en autos y la que le ha exhibido el actor, que, por cierto, no ha unido como anexo a su informe. No me merece credibilidad su informe porque todo él lo basa en el exponendo 4 del contrato que establece que se podrán incorporar nuevas unidades de obra, que se especificarán en la correspondiente relación valorada, incorporándose al presente contrato y la cláusula D, relativa al precio, pero no tiene en cuenta si hubo aumento de obra, si hubo ejecución a mayores aunque no aparezca documentada... .

Tercero.- De la valoración conjunta de la prueba, considero que ha resultado acreditado con la manifestación de la dirección de obra y el encargado de la misma, que las obras que se reclaman han sido ejecutadas y no abonadas, siendo la propiedad consciente de este aumento, no sólo aceptándolo, sino solicitándolas y siendo aceptadas personalmente y a través de la dirección técnica que le representaba en la obra y además disfrutando del mismo por lo que de conformidad con el artículo 1593 del Código Civil , ha de prosperar la acción ejercitada.

Cuarto.- Establece el artículo 1100 del Código Civil que incurren en mora los obligados a entregar alguna cosa, desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

El artículo 1108 del cuerpo legal antes citado, establece que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio en el interés legal.

Por lo anterior, la entidad demandada ha de abonar los intereses legales de la cantidad adeudada desde el 24 de octubre de 2003, fecha de la primera demanda de conciliación como primera intimación fehaciente al pago"

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1) La sentencia recurrida declara probada que las obras que se reclaman han sido ejecutadas y no abonadas, siendo la propiedad consciente de este aumento, no sólo aceptándolo, sino solicitándolas y siendo aceptadas personalmente a través de la dirección técnica que le representaba en la obra. Tales afirmaciones no se pueden compartir de los datos obrantes en el procedimiento y de lo actuado en el acto del juicio, volvemos a insistir en que se hace una reclamación genérica, basada en unas facturas elaboradas unilateralmente por el actor, nunca aceptadas y sin establecer cuáles son los aumentos de obra que fueron realizados y no abonados.

Asimismo en dicha sentencia, si bien se habla de la valoración conjunta de la prueba, se considera explícitamente acreditada la petición de la demanda con la sola manifestación de la dirección de la obra y el encargado de la misma, siendo este último pariente del propietario de la mercantil demandante. En absoluto ha sido tomada en consideración la documental aportada en la propia demanda y sin embargo dicha documental demuestra fehacientemente que no solo carece de fundamento la petición del demandante sino que, además, se ha obrado con absoluta mala fe.

2) En la demanda se dice que el demandado Don Eloy inició contactos con la empresa demandante Niocanfi SL ( Luis Miguel ) para la realización de unas obras y que el 25 de octubre de 1999 se confeccionó un presupuesto previo por importe de 58.430.089 pesetas, y que en un momento posterior, el 31 de enero de 2000, se suscribió un contrato para realización de " una obra de reforma y ampliación de hotel de dos estrellas" , disponiendo el demandado del oportuno proyecto de ejecución que había sido redactado por el arquitecto Sr. Ambrosio , valorándose las unidades en la suma de 37.143.806 pesetas.

Ese primer documento que el demandante califica como presupuesto previo, no puede considerarse en modo alguno como un documento preparatorio para el contrato suscrito por las partes de fecha 31 de enero de 2000. Se trata, simplemente de un presupuesto que no fue aceptado por el demandado por su elevado importe. De un documento unilateral que en modo alguno había tenido sentido el incorporarlo a esta litis, y mucho menos tomarlo en consideración, como así se ha hecho, sin embargo, por el juzgador de instancia, a través de la declaración de los testigos del demandante. Es significativo que entre lo abonado y lo reclamado se alcanza prácticamente la cantidad fijada en ese presupuesto, siendo sorprendente y poco creíble que el recurrente rechazara un presupuesto por su elevado coste y que poco después aceptase y solicitase obras por la cantidad rechazada.

3) Se alega en la demanda que durante la ejecución de los trabajos contratados, el Sr. Eloy fue modificando diversos materiales así como solicitando la inclusión de partidas no contempladas en el presupuesto con el consiguiente aumento del precio inicialmente pactado. No se indica, en ningún caso, cuáles fueron las partidas ni los cambios de materiales, pues siempre se habla con carácter genérico, para al menos en el caso de que tales circunstancias se hubiesen producido, poder determinar la corrección de las cuantías reclamadas.

Curiosamente el propio demandante dice que los aumentos originados por los cambios de materiales y por la inclusión de partidas no contempladas en el presupuesto, se fueron incluyendo en las facturas y certificaciones expedidas y que se fueron efectuando abonos a cuenta por un importe total de 48.138.931 pesetas, lo que supone un incrementeo de casi un 30% sobre el precio contratado.

4) Alega el demandante que el demandado desatendió el pago de dos facturas, ambas de 31 de mayo de 2001, que le fueron presentadas al cobro en reiteradas ocasiones, correspondientes a la liquidación de las obras según certificaciones emitidas al efecto, cuyo importe total asciende a la cantidad de 8.993.043 pesetas, que es la cantidad reclamada. Pues bien, en el documento que se adjunta a la demanda como nº 2, que se corresponde con el contrato firmado entre las partes, se puede comprobar que está firmado por Don Eloy ; en el documento nº 3, que se corresponde con 5 certificaciones de obra emitidas por la actora, se comprueba que todas y cada una de ellas están firmada por Luis Miguel , o lo que es lo mismo por la empresa Niocanfi; sin embargo, en el documento nº 4 y que se corresponde con las facturas que se reclaman, por importe de 4.353.043 pesetas y 4.640.000 pesetas, hay que decir:

a) Que como ya se dijo en la contestación de la demanda, formalmente estas facturas presentan irregularidades sorprendentes pues se presenta una factura nº 38 de fecha 2-10-2000 por liquidación de obras segunda parte y última, por importe de 4.353,043 pesetas, y, curiosamente, seis meses más tarde, se presenta factura nº 28 de fecha 31 de mayo de 2001, también relativa a la liquidación de la obra, pero en ésta se indica que es la primera parte de esa liquidación.

b) Es palmario tan sólo con analizar la documentación aportada, las irregularidades que existen en las supuestas liquidaciones de obra y que han sido confirmadas por el perito Patricio , critica la juzgadora la falta de credibilidad del informe pericial aportado por el recurrente, argumentando que sólo ha tenido en consideración la documentación existente, frente a esto debemos indicar que la sentencia de instancia en cambio ha prescindido a la hora de elaborar su fundamentación jurídica del mínimo análisis de la documentación que se adjunta. Así, se comprueba que ni siquiera es cierta la afirmación de que ambas facturas se corresponden con la fecha que se indicaba en la demanda.

c) Basta con cotejar los documentos nº 3 y 4 de la demanda para comprobar que en los segundos no aparece en absoluto la firma de Luis Miguel y que además aparece firmada su recepción por alguien desconocido, lo cual indica ya una diferencia en la realización material de estos documentos.

Pero lo verdaderamente grave es que las firmas que aparecen en las facturas que se reclaman y que supuestamente por el actor se imputa su autoría a Don Eloy no se corresponde con la firma del recurrente, siendo desconocidas por él; es decir el documento en el que se basa la pretensión del demandante no es que le falte un requisito esencial, es que carece de autenticidad, y es absolutamente falso que haya sido recibidos con la conformidad del demandado.

5) Las irregularidades de la empresa Niocanfi han sido una constante en la relación comercial con D. Eloy . Así como ejemplos:

a) Ya en el contrato de 31 de enero de 2000 existen diversas partidas repetidas. En la página cuatro del contrato, en el capítulo 2 que corresponde a la cimentación, el apartado 2001 y el 2002 son una repetición de los apartados 1008 y 1012 del capítulo 1 que corresponde a la demolición que supone un error de más de 430.000 pesetas.

b) A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior, si se coteja en el contrato celebrado entre las partes los capítulos correspondientes a la cimentación y a la demolición con las facturas que reclaman, y que según el demandante, corresponden a la liquidación de las obras, como a dichas facturas se les adjuntan las certificaciones finales, se puede comprobar que se ha facturado lo que se había presupuestado en el contrato, esto es, con una duplicidad de más de 430.000 pesetas, y esto indica claramente que se ha procedido a facturar lo presupuestado con independencia de lo realmente ejecutado.

6) En relación con la prueba testifical de la actora, dotada de absoluta credibilidad para la juzgadora de instancia, hay que realizar las siguientes puntualizaciones.

a) Según el testigo de la actora el Sr. Ildefonso (que es obvio que es pariente del demandante por su apellido), ciertamente la obra contratada fue la que aparece en el documento número dos adjuntado en la demanda, y que el demandado pretendía acabar las obras después de la temporada alta de verano y una vez terminada dicha temporada alta se completaría la obra de acuerdo al presupuesto que se adjunta a la demanda como documento nº 1 (y que no tiene ninguna validez porque nunca fue aceptado por el demandado). Y también dice el testigo que a medida que se iba realizando la obra el demandado solicitó que fueran ejecutadas todas las obras antes del verano, lo que obligó a contratar más gente y trabajar horas fuera del horario normal de trabajo.

En primer lugar hay que destacar que en el contrato firmado por las partes, y, por lo tanto, único documento vinculante, de fecha 31 de enero de 2000, figura en la cláusula B, refiriéndose al plazo de ejecución que el contratista se compromete a realizar las referidas obras en el plazo de 5 meses a contar del día 1 de febrero de 2000, es decir el 30 de junio de 2000. Y, aún cuando no tiene ninguna validez el documento 1, que el demandante califica como contrato previo, en él, ni siquiera, se hace mención al plazo de ejecución de las obras; por lo que existe una contradicción inequívoca entre la documental aportada y lo que afirma el testigo, que es totalmente incierto.

También se afirma que "a mayores se demolieron dos chalets y se hizo la conexión con el hotel viejo..." . Es claro que, en todo momento, se ha querido inducir a error a la juzgadora, puesto que la obra presupuestada y ejecutada es la demolición de dos chalets para realizar la reforma y ampliación del hotel, es decir no se trata de una obra "a mayores de lo presupuestado" . Para precisar esto, basta con acudir al documento 2 presentado con la demanda, que es el contrato firmado por las partes en donde figura que "... en dicho edificio pretende realizar una obra de reforma y ampliación del hotel..." , y el capítulo 1 de dicho contrato, se corresponde con el apartado de demoliciones por un importe de 1.898.274 pesetas.

También dice el testigo que se hicieron aumento en las mediciones a petición de la propiedad. A este respecto conviene aclarar que, por engrosar las facturas se ha declarado cualquier cosa, es decir, las mediciones de una demolición no se pueden aumentar porque los tabiques no crecen, las mediciones de unos bajantes no se pueden aumentar porque los edificios tienen una altura determinada, las mediciones de la cimentación difícilmente la propiedad puede valorarlas, y, por lo tanto, variarlas, y cabe decir lo mismo de la estructura, de las cubiertas, de los aislamientos etc. Aún así se admite que hubo variaciones ya pagadas en un porcentaje altísimo sobre el contrato inicial y reconocidas como pagadas por el demandante.

b) Al respecto del testigo perito Don. Javier conviene precisar algunas cosas: No deja de ser sorprendente que un arquitecto técnico contratado por la propiedad sea citado en juicio por el demandante y declare contra aquel por el que fue contratado. Quizás pueda entenderse mejor si se aclara que es colaborador de la empresa Luis Miguel desde hace más de 20 años, trabajando en todas y cada una de las obras que realiza dicha empresa; y que Don. Javier era quien cobraba a Don Eloy las facturas emitidas por Niocanfi, lo que demuestra claramente que aún cuando fue pagado por el apelante, en realidad trabajaba para Niocanfi.

Según Don. Javier "hubo un presupuesto inicial que se fraccionó: estructura, albañilería, fontanería... que se interrumpiría en verano y se continuaría en septiembre, pero al cambiar la propiedad de idea quiso acabar la obra antes del verano por lo que el presupuesto se varió con este aumento de obra. Se cambió el segundo presupuesto para el primero". Ya se ha dicho que ese presupuesto inicial o contrato previo jamás fue admitido por el demandado por su excesivo importe, y que en el contrato de obra ya se especificó que la obra tendría que ser finalizada el 30 de junio del 2000, por lo que carece de todo sentido ese empecinamiento en declarar que la obra iba a ser interrumpida durante el verano. A este respeto, es fácil comprobar que en las partidas de la obra realizadas por Niocanfi no se incluyen elementos tan importantes como el parquet de los dormitorios del hotel, que fue instalado por otra empresa, y no se incluyen las puertas de las habitaciones que fueron también instaladas por otra empresa; lo que indica claramente que no tenía sentido que partidas, como las que hizo Niocanfi, se hubieran hecho en dos fases, puesto que se refieren exclusivamente a demolición, cimentación, estructura, albañilería, impermeabilización etc.

También declara Don. Javier que "... que la propiedad cambió los materiales y distribución sobre la marcha. Cambió toda la distribución del sótano, se instaló una sala de máquinas, lavandería, comedor privado con lareira, se reforzó la calefacción de vivienda del actor para conectarla con el hotel..." . Es fácil comprobar que ya en la certificación 3 que se corresponde con la factura de fecha 28-04-2000 aportada por el demandante, en el capítulo 14 denominado aumentos, ya se lo está cobrando al demandado 2.526.242 pesetas por tales conceptos, y que, además el apartado 14.009 de dicho capítulo se corresponde, precisamente con la colocación de una lavadora situada en el sótano, lo que indica claramente que estaba terminado en esa fecha.

Por otra parte, y, precisamente, gracias a las pretendidas liquidaciones de obra que reclama se comprueba lo siguiente:

El documento 4 de la demanda incluye el capítulo 14 denominado aumentos, facturándose una lareira en el apartado 14.015, y los apartados del 14.021 en adelante se corresponden prácticamente todos ellos con los que los testigos afirman que fueron obras hechas a mayores. Y no se niega, pero ya fueron pagadas por el recurrente. En cualquiera de las formas, este capítulo 14 tiene un importe de 6.617.384 pesetas, que ya fue pagándose durante las certificaciones de obra, y así lo demuestra la propia documentación aportada por el demandante. Nos encontramos ante un "totum revolutum" , en los que los testigos hablan de aumento de obras, pero debe insistirse en que el recurrente abonó más de 11 millones de pesetas en aumentos, es decir, los testigos hablan de aumentos de obras que ya han sido abonados; sin aclarar el actor los que fueron realizados y no abonados.

También el testigo afirma que incluso se hizo un nuevo estudio geológico que incrementó el presupuesto inicial, se supone que lo que quería decir es que se realizó un nuevo estudio geotécnico, pero ¿en qué documento que se haya aportado en la demanda figura esta partida?. Parece más que evidente que se realizaron afirmaciones más que inexactas en el acta del juicio, que se supone motivadas por el lapso de tiempo transcurrido desde la realización de las obras, ya que en otro caso serían acreedoras de reproche legal.

Según este testigo tampoco estaban previstos en el presupuesto inicial las puertas, sanitarios y otros acabados, lo que equivale a decir que han realizado esa obra sin que existieran en el presupuesto inicial y que, por lo tanto es parte de la cantidad que se adeuda a Niocanfi. Pues bien, valga un solo ejemplo, claro, evidente y contundente, la empresa demandante no ha instalado las puertas de ampliación del hotel, y, aunque a veces no se puede demostrar las inexistencias, en este caso basta con examinar cada una de las certificaciones de obra que se han adjuntado a la demanda para comprobar que efectivamente no se reclama esta partida, pero han llegado a confundir de tal manera al juzgador que éste hasta da por bueno declaraciones de testigos que afirman lo imposible, pues con una simple mirada a los documentos obrantes en autos se comprueba el sin sentido que contiene la afirmación de este testigo y que sin embargo se da por bueno.

Y también en relación a la declaración Don. Javier se dice que "también recuerda que se hizo toda la parte empotrado de electricidad, paredes... e incluso sanitarios y demás aparatos los compró la constructora" . Es palmario que este señor con afirmaciones capciosas está reiteradamente induciendo al error al juzgador, pues describe partidas de obra que ya figuran en el presupuesto-contrato aceptado y en las certificaciones aportadas por el propio demandante como pagadas.

c) La declaración Don. Ambrosio es similar a la declaración Don. Javier , con una salvedad importantísima, Don. Ambrosio ha declarado durante el juicio que el proyecto por él redactado fue variado por el demandado Don Eloy en un porcentaje elevado.

Es decir, que según Don Ambrosio un proyecto no tiene la menor validez. Lo declara en juicio al que acude en su condición de testigo-perito precisamente por ser arquitecto superior.

Simplemente puede hacerse referencia al consabido acto administrativo de la concesión de la licencia de primera ocupación, que trata de comprobar que la edificación se ha realizado según el proyecto presentado y así una vez terminada la construcción y antes de la ocupación de la misma, se debe solicitar al Ayuntamiento la Licencia de Primera Ocupación. Para conseguir esta licencia hay que presentar en el Ayuntamiento el Certificado de Fin de Obra firmado por el arquitecto autor del proyecto visado por el Colegio de Arquitectos, y copia de licencia de obras concedida por el Ayuntamiento. Con todo ello, los Servicios Técnicos Municipales realizan una inspección para comprobar que la edificación se ha realizado conforme a la licencia de obras concedida en su día. Si la documentación presentada es correcta y la inspección conforme, los técnicos municipales emiten informe positivo y se concede la licencia de ocupación mediante el correspondiente decreto.

Y todo ello porque la administración trata de evitar que se realicen obras no ajustadas a los proyectos. Sin embargo para el señor Ambrosio , arquitecto superior autor del proyecto de la obra que ha originado esta litis, las obras se pueden apartar de los proyectos en un 40% sin ningún problema, sin que sea necesario variar el proyecto, a petición de la propiedad, sin ningún conocimiento de los elementos constructivos, y todo ello el señor Ambrosio lo declara en juicio y sorprendentemente su declaración es admitida como seria y correcta por su S.Sª, y, por lo tanto, tomada en consideración.

7) También cabe decir que con la contestación a la demanda se han adjuntado facturas del hotel que demuestran que éste estaba abierto en el mes de agosto de 2000, por lo que no cabe decir que se hicieran obras ni durante el verano ni con posterioridad a este. La empresa Niocanfi finalizó sus trabajos para Don Eloy en el mes de Junio de 2000, fecha de la última factura legal y válidamente emitida contra el demandado, y desde luego, pagada por éste habiendo liquidado en ese momento la totalidad de la deuda que se mantenía con el actor.

8) La sentencia recurrida no ha entrado a valorar y analizar con detenimiento la documental aportada por el propio demandante.

De acuerdo con el art. 1593 del CC , el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. Es decir, cambio de plano, aumento de obra y consentimiento del comitente son los tres requisitos exigidos para que el contratista pueda pedir aumento de precio.

No cabe duda que las falsas facturas reclamadas por el demandante nunca han obtenido el consentimiento del dueño puesto que no ha existido la obra que en ellas se pretende. La sentencia de instancia recoge acertadamente la jurisprudencia relativa al consentimiento tácito aunque se extraigan consecuencias no ajustadas a la realidad documentada en el presente procedimiento, ya que se desenfoca el objeto del debate y de la litis. La discusión no se debe centrar en si el recurrente realizó aumento de obra existiendo un consentimiento tácito, pues de eso no cabe duda, como lo prueba la cantidad de 11 millones a mayores del contrato inicial que abonó y pagó. El objeto del procedimiento es otro, que el actor reclama otra cantidad adicional, por aumentos, pero sin determinar cuáles son, pidiéndose una prueba diabólica de demostrar que unos aumentos que no se sabe cuáles son no fueron realizados, o si fueron realizados no fueron abonados, e incluso si los precios reclamados no están ajustados

La sentencia deja absolutamente abierta la puerta a reclamaciones, arbitrarias en el contrato de obra, no se concreta, no se determina lo reclamado, y se basa el fallo fundamentalmente en una testifical sobre la que debemos hacer las siguientes precisiones:

a. Dice que se hicieron aumentos, pero como hemos visto cuando los puntualiza se refieren a partidas efectivamente abonadas.

b. No determinan los técnicos que partidas han sido realizadas y no abonadas, ni los técnicos ni nadie.

c. Se han pagado 11 millones a mayores de lo estipulado en el contrato.

No estamos ante un procedimiento en que se hayan realizado aumentos de obra que se niegan a pagar, sino ante una reclamación que presenta graves deficiencias:

a. Son absolutamente sorprendentes las facturas que se reclaman, tanto en sus conceptos como en la fecha de las mismas.

b. No se determinan los aumentos que no han sido abonados.

c. Con el presente procedimiento se estaría reclamando el montante del primer presupuesto que fue expresamente rechazado por el recurrente.

d. Da la impresión de que el actor pretende cobrar lo que presupuestó inicialmente y no lo que contrató.

e. Ya obtuvo 11 millones de pesetas por encima del contrato.

f. Se plantean dos formas de conseguir el objetivo económico inicial

· Mediante la confusión de certificaciones y facturas

· Mediante la realización de aumentos no consentidos, pero insistimos en este caso deberían haberse indicado, al objeto de que pudiese rebatirse sobre la realidad de los mismos y el consentimiento del recurrente.

9) Establece la sentencia la imposición de intereses desde la primera conciliación el 24-10-2003, en esta cuestión debe indicarse lo siguiente, como indica la mejor jurisprudencia ( STS 1-3-2001 ) la exigencia de ajustar el ejercicio de derechos a las pautas de la buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas conductas que no se ajustan al citado comportamiento. El ejercicio de los derechos conforme a la buena fe (art. 7 del Código Civil, 11.2 LOPJ y 247 de la LEC) implica la necesidad de tener en cuenta valores éticos y un comportamiento justo, leal, honrado y lógico en el desarrollo del contrato.

En el presente caso, aunque el actor hubiese tenido derecho a la reclamación de alguna partida derivada del contrato de ejecución de obra, consideramos que estamos ante un comportamiento desleal, la demanda se interpone diez años después de la realización de la obra, habiéndose presentado desde el año 2003 al año 2009 conciliaciones idénticas, es decir se ha dejado transcurrir sin reclamación judicial, desde el pretendido incumplimiento de la obligación de pago casi una década.

Dichas acciones judiciales retrasadas o tardías, puede amparar la producción de unos importantes y desproporcionados intereses moratorios, que implican una trasgresión del principio de buena fe, que como indica la STS de 28-10-1995 constituye un Principio General del Derecho que ha de informar todo contrato.

Es por ello, que aunque fuese adeudada alguna partida, no puede imputarse a la demandada la carga derivada de un ejercicio tardío y retrasado de la reclamación judicial.

SEGUNDO.- I.- Tal y como dijimos, entre otras, en sentencia de 10 de marzo de 2009 , uno de los requisitos esenciales del contrato de arrendamiento de obra es la fijación de un precio cierto, cuyo pago constituye la obligación principal del dueño de la misma (art. 1544 CC ). Ahora bien, por su propia naturaleza el contrato de obra impone muchas veces la necesidad de introducir en su ejecución cambios o variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes, y conlleva un cierto componente aleatorio por la dificultad que en ocasiones representa hacer un cálculo anticipado del coste exacto de ejecución. Por esta razón, aún cuando el citado art. 1593 del CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado con el fin de evitar riesgos y abusos al dueño o comitente, no siendo una norma de derecho necesario sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes ( SS TS 4 abril 1981 , 23 noviembre 1987 , 10 junio 1992 , 28 marzo 1996 , 26 junio 1998 , 4 octubre 2002 y 22 enero 2004 ), su aplicación se ciñe al caso particular de los contratos ajustados a un precio alzado y en vista de un plano convenido, con la salvedad, que la propia norma contempla, de que se produzca un aumento de obra autorizado por el propietario. Para que se dé el supuesto legal es preciso, pues, que se conozca mas allá de toda duda razonable la clara voluntad de las partes de fijar definitivamente un precio invariable, entendiendo que no hay ajuste si se elabora un presupuesto provisional meramente orientativo o aproximado que, como tal, admite ulteriores rectificaciones.

El "aumento de obra" al que se refiere el art. 1593 del Código Civil , constituye así una excepción al régimen general de inalterabilidad del precio pactado por un ajuste alzado, y requiere una triple condición para que el contratista pueda pedir el correspondiente incremento del precio: a) que las obras llevadas a cabo por el contratista no hayan sido previstas en el proyecto o presupuesto que sirvió de base al negocio; b) que su ejecución no sea imprescindible para la correcta culminación de la obra convenida, teniendo un carácter complementario o accesorio respecto de la misma; y c) que tales trabajos adicionales cuenten con la autorización, expresa o tácita, del propietario o promotor. Sobre este último requisito, del consentimiento del propietario, la jurisprudencia ha señalado que la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada, escrita o documental, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS TS 31 marzo 1982 , 8 enero 1985 , 23 noviembre 1987 , 16 mayo 1989 , 15 marzo 1990 , 19 octubre 1995 , 28 marzo 1996 , 16 marzo 1998 y 4 octubre 2002 ), valiendo como autorización tácita el hecho de haberse realizado y recibido el exceso de obra sin la oposición del propietario ( SS 2 diciembre 1985 , 28 de febrero de 1986 , 11 octubre 1994 , 31 octubre 1998 , 5 diciembre 2001 y 4 octubre 2002 ).

II.- En el presente caso, aunque las partes en el contrato de fecha 31 de enero de 2000, ajustaron las obras de "Reforma y Ampliación de Hotel de dos estrellas" , a un precio alzado, ascendente a la cantidad de 37.143.806 ptas., también es cierto que pactaron expresamente en el contrato la posibilidad de introducir variaciones sobre las obras previstas inicialmente .

No se discute por el demandado Don Eloy que no se haya producido un considerable incremento de las obras efectuadas por la constructora demandante, ni que no hubiera mostrado consentimiento y conformidad a las mismas, puesto que, además de la cantidad que figura en el contrato, referida con anterioridad, abonó a mayores la suma de 10.995.125 pesetas, tal y como el mismo reconoce, por los aumentos originados por los cambios de materiales y por la inclusión de partidas no contempladas en el presupuesto y contrato inicial. Lo que no admite el demandado es que deba la cantidad reclamada en la demanda pues pagó la totalidad del importe de las obras realizadas por la actora -Así en la contestación en la demanda se dice que ya abonó 11 millones de pesetas por encima del presupuesto presentado, correspondientes a las modificaciones que contaban con la aprobación de la propiedad, y que se desconoce, ya que en la demanda no se precisa, a que aumentos de obra se refiere la reclamación, por lo que no se puede entrar a valorar su aprobación o su importe.-

Por la prueba practicada aparece acreditado que el demandado no ha abonado en su totalidad las obras realizadas por la sociedad actora -si bien debemos adelantar con carácter previo que la cantidad que corresponde no es la que se reclama en el escrito de demanda, lo que razonaremos posteriormente-, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1) Con el escrito de demanda, como documento nº 4, se presentan dos facturas -cuyo importe es el reclamado en el presente procedimiento- y la certificación nº 6. En dicha certificación se recogen los siguientes capítulos: 1. Demoliciones. 2. Cimentación. 3. Estructura. 4. Cubiertas. 5. Albañilería y revestimientos. 6. Impermeabilizaciones y Aislamientos. 7. Solados y Alicatados. 8. Carpintería de Madera y Aluminio. 9. Preinstalación eléctrica. 10. Fontanería y aparatos. 11. Calefacción. 12. Instalaciones especiales. 14. Aumentos. Y se recogen en cada uno de los capítulos las unidades, metros, metros cuadrados o metros cúbicos realizados, el precio correspondiente a cada unidad o metro y el importe total; figurando como cantidad total de la ejecución material de las obras la de 54.751.701 pesetas, que después de deducir la cantidad abonada de 46.999.078 pesetas, da un resto de 7.752.623 pesetas, a la que sumado el 16% de IVA (1.240240), hace un total de 8.993.043 euros, coincidente con la reclamada en la demanda.

El demandado en ningún momento, en la contestación a la demanda, ha manifestado que las obras que figuran detalladas en el documento nº 4 de la demanda, referidas con anterioridad, no hayan sido realizada por la sociedad actora, limitándose a decir -lo que no es cierto- que no están especificadas las obras cuyo importe se reclama, puesto que se reclama la diferencia entre el importe de las obras ejecutadas, que figuran en la certificación nº 6 -documento nº 4 de la demanda-, y la cantidad abonada por el demandado. El demandado, en aplicación del principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , le correspondería acreditar que el importe de las obras realizadas no asciende a la cantidad total que figura en la certificación nº 6, lo que le sería muy fácil de probar, de ser cierto lo que alega, con la proposición de una prueba pericial tendente a dicha finalidad, y, sin embargo, se practicó a su instancia, una prueba pericial Don. Patricio , que carece del mínimo valor probatorio, puesto que dicho perito ni siquiera ha examinado la obra, -limitándose a examinar los documentos obrantes en autos y los que presentó el demandado-, por lo que nada puede afirmar sobre si la obra ejecutada se corresponde con el importe referido en la certificación 6ª.

Por lo tanto, estando acreditado que se produjo un aumento considerable de las obras realizadas por Niocanfi SL, que dicho aumento fue consentido y admitido por el propietario demandado Don Eloy , y apareciendo perfectamente descritas y detalladas las obras realizadas y sus correspondiente importes, tenemos que concluir que la ejecución material de las obras ascendió a la cantidad de 54.751.701 pesetas, y no a la de 48.138.931 pesetas que abonó el actor.

2) A la anterior valoración probatoria, no son obstáculo las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación:

a) Si bien es cierto que en el contrato de obra de fecha 31 de enero de 2000 se valoraron las unidades a realizar en la cantidad de 37.1433.806 pesetas, y que también es cierto que no consta que se hubiera aceptado por el demandante el presupuesto por importe de 58.430.089 ptas., presentado como documento nº 1 de la demanda, no es menos cierto que ni la demanda se fundamenta en dicho presupuesto ni la sentencia de instancia tiene en cuenta ese presupuesto para proceder a la estimación de la demanda. Por lo tanto, las alusiones que se hacen en el recurso de apelación al presupuesto presentado como documento nº 2 de la demanda carecen de trascendencia para la resolución de la presente apelación.

b) En cuanto a las dos facturas que se adjuntan a la demanda como documento nº 4, por importe de 4.353.043 ptas. y 4.640.00 pts., las alegaciones del recurso de apelación en relación con las mismas tampoco tienen trascendencia para la resolución del presente recurso. En primer lugar desconocemos qué importancia tiene -nada se dice en el recurso sobre este particular- que la factura por liquidación de obras segunda parte y última sea de fecha anterior a la de la factura de liquidación de la obra según certificación adjunta primera parte. En segundo lugar no es cierto que la parte actora manifieste que esas dos facturas están firmadas por Don Eloy , puesto que la única firma que consta en las facturas es la de la persona que las ha expedido, figurando en blanco, sin firma alguna, el lugar en el que se hace constar: "CONFORME: Fdo. Eloy " . Por ello no tiene explicación que se hable en el escrito de recurso de que dichos documentos carecen de autenticidad. En tercer lugar, las referidas facturas, confeccionadas unilateralmente por el demandante, son documentos privados que hay que valorar como tales, y en este aspecto, nos hemos pronunciado entre otras, en sentencia de 4 de febrero de 2010 , en el sentido de que puede darse la debida relevancia probatoria a un documento privado, siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio o medios susceptibles de acreditar su autenticidad y de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba, o ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, siendo la admisibilidad de este medio más amplio cuando no se trata propiamente de obtener la prueba del nacimiento del una obligación constituida en el mismo documento, para cuya eficacia es esencial la firma del obligado, sino la mera constatación de un hecho ( SSTS 30 diciembre 1988 , 23 noviembre 1990 , 6 febrero 1992 , 19 julio 1995 , 3 abril 1998 , 25 enero 2000 , 30 octubre 2002 , 22 noviembre 2004 y 1 junio 2005 ). Y en este caso, el importe total de las obras realizadas por el demandante, y, en consecuencia el importe no pagado, y por lo tanto adeudado por el demandado -resultante de la diferencia entre el importe total y la cantidad abonada-, tal y como hemos resuelto con anterioridad, no se justifica con las facturas presentadas.

c) El planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 LEC , en relación con el art. 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa (art. 24 Constitución Española). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ).

La aplicación al presente recurso, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda, de la doctrina expuesta, recogida, entre otras, en nuestras sentencias de 17 de noviembre de 2005 , 26 de enero de 2006 y 27 de febrero de 2007 , conducen a su desestimación en cuanto alega que en el contrato de fecha 31 de enero de 2000 existen diversas partidas, y de que se ha procedido a facturar lo presupuestado con independencia de lo realmente ejecutado, ya que la oposición a la demanda, expuesta en el escrito de contestación no se fundamenta en estos hechos alegados novedosamente, planteando así una cuestión que no fue precisa y oportunamente alegada en la contestación, por lo que su formulación en esta segunda instancia debe calificarse de extemporánea, impidiendo su toma en consideración.

d) En cuanto a las alegaciones que se vierten en el recurso de apelación en relación la prueba testifical debemos realizar las siguientes precisiones: En primer lugar ha de recordarse de que el hecho de que los testigos tengan un vínculo laboral con la parte actora no comporta su incapacidad para declarar, atendido que la mencionada circunstancia no conlleva un interés directo de los mismos en el resultado del litigio, sino que, como máximo, un hipotético interés indirecto, sobrevalorado o independiente, que, de ser alegado en el momento procesal oportuno, puede permitir que sea tachado por la contraparte, pero que, en todo caso, ni impide que el Juzgador estime en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones ( SSTS 23 noviembre 1990 , 5 julio 1991 , 30 noviembre 1991 ). En segundo lugar los testigos, que declararon en el acto del juicio, manifiestan, fundamentalmente, que se produjo un aumento considerable de las obras, lo que, en todo caso, no necesitaba de ninguna prueba al haber sido admitido dicho incremento por el propio demandado, quien abonó más de 11 millones de pesetas de diferencia, en relación con la cantidad que figura en el contrato de fecha 31 de enero de 2000.

3) Si el importe total de las obras ascendió a la cantidad de 54.751.701 pesetas, y según se reconoce en la demanda, el demandado abonó la suma de 48.138.931 pesetas, la cantidad que adeuda el demandado no es la reclamada en la demanda de 8.993.042 pesetas, sino la de 7.670.813 pesetas (54.751.701 - 48.138.931= 6.612.770 + 16% IVA -1.058.043- = 7.670.813 pesetas).

Por ello procede la estimación parcial del recurso de apelación y consecuente estimación parcial de la demanda inicial.

TERCERO.- En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada se establece, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil , la obligación del demandado de abonar los intereses legales de la cantidad adeudada desde el 24 de octubre de 2003, fecha de la primera demanda de conciliación, como primera intimación fehaciente al pago.

La aplicación de los artículos invocados por la sentencia apelada conlleva, tal y como ha acordado dicha resolución, la obligación del demandado del abono de los intereses legales desde la interpelación judicial, que se ha producido con el primer acto de conciliación celebrado, si bien la fecha inicial será la de 29 de octubre de 2004 en que fue citado para el acto de conciliación, con entrega de la copia de la papeleta, según consta en el acta del acto de conciliación celebrado del 5 de diciembre de 2002.

No son de apreciar las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación para justificar la no imposición de los intereses legales de la cantidad adeudada, por cuanto no nos encontramos ante un supuesto de interposición de acciones judiciales retrasado o tardío, que pudieran hacer aplicable la doctrina jurisprudencial sobre trasgresión del principio de la buena fe, puesto que desde el año 2003 la sociedad demandante, en diferentes ocasiones, a través de la presentación de demandas de conciliación, ha venido reclamando al demandado la cantidad que ahora solicita en la demanda, sin que el demandado, ni siquiera, se haya presentado en los actos conciliatorios para alegar motivos para la oposición al pago.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y consecuente estimación parcial de la demanda inicial conlleva que no proceda hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don Eloy contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de A Coruña en los autos de juicio ordinario núm. 1610/09, revocamos parcialmente dicha resolución y estimando en parte la demanda inicial debemos condenar y condenamos al demandado Don Eloy a que abone a NIOCANFI S.L. la cantidad de 7.670.813 pesetas (siete millones seiscientas setenta mil ochocientas trece pesetas), e intereses legales desde el 29 de octubre de 2003; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.