Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 103/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 103/11 - AUTOS Nº 923/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 923/09

ASUNTO: FORMACIÓN DE INVENTARIO

PONENTE SR. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 258/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a tres de junio de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 103/11- los autos de Formación de Inventario nº 923/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dña. Apolonia contra D. Cecilio .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiuno de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º.- Que debo declarar y declaro: Primero.- El activo de la sociedad consorcial a liquidar está compuesto por los siguientes bienes y derechos: 1.- Vivienda sita en Granada, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con una superficie útil de ciento cuarenta metros, siete decímetros cuadrados. Inscripción: consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Granada, al Libro NUM004 , Folio NUM003 , Inscripción Segunda, Finca Registral nº NUM005 . 2.- Local destinado a cochera. Unido como anexo a la vivienda descrita en el nº Uno del activo del inventario, con una superficie útil de veintidós metros y seis decímetros cuadrados. Está señalado con el nº 15. 3.- Mobiliario, ajuar y enseres domésticos del que fue hogar conyugal, la finca descrita en el nº Uno del activo del inventario, consistente principalmente en: A) Entrada: - Farol redondo de bronce y cristal tallado. - Óleo mediano con marco ancho de madera, color negro. - Espejo antiguo francés. - Dos óleos pequeños que hacen pareja (el cambista y su esposa). - Un bargueño antiguo y su mesa. B) Habitación izquierda: - Pie de lámpara en hierro formado. C) Habitación derecha: - Óleo antiguo de niño. - Óleo antiguo de gran tamaño de la Inmaculada. Óleo mediano, boceto del Buen Samaritano. - Óleo mediano de los Jardines del Generalife, colocado sobre silla baja de cuero. Óleo de mayor tamaño de la Virgen con el Niño. - Dos sillones antiguos. - Arca de madera antigua tallada. D) Tras el recodo del pasillo primera habitación a la izquierda. - Cama antigua tallada de caoba y de raíz de caoba en el cabecero, de 90X190 cm. - Sillón de caoba antiguo. E) Segunda habitación a la izquierda. -Acuarela mediana. Óleo en tabla colocado sobre la cama. - dormitorio antiguo de caoba y raíz de caoba con adornos de bronce, compuesto por: cama de matrimonio, dos mesitas, tocador, armario y dos lámparas de pared en bronce y cristal tallado. F) Salón: - Cómoda antigua de caoba. - Escultura del Niño Jesús en estaño. - Dos óleos pequeños de las calles del Albaicín. -Un esmalte enmarcado de tema Arlequín. - Dos sofás de piel negro, de dos y tres plazas. - Vitrina con múltiples objetos de cristal tallado, cristal y porcelana. - Óleo de un toro que tira de una embarcación. - Librería con libros, figuras esmaltadas, figuras de bronce y diversos objetos. - Mantelerías bordadas pertenecientes al ajuar de Doña Apolonia . - Crucifijo de madera tallada. - Figura de la Virgen y el Niño Jesús de barro cocido. 4.- Urbana número NUM006 . en el NUM007 , sito en término de Almuñécar, pago de Taramay, sitio de Velilla, apartamento NUM008 letra NUM009 , situado en la planta NUM008 a partir de la rasante de la calle, segunda de apartamentos, sección izquierda, destinado a vivienda. Se distribuye en varias dependencias y terraza. Mide ochenta y siete metros veintitrés decímetros cuadrados. Linda considerando su entrada particular: izquierda, pasillo, hueco de ascensor y apartamento NUM010 de esta planta; derecha entrando, el apartamento NUM011 de la misma planta; espalda, aires de la calle; y frente, con pasillo. Inscripción: consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Almuñécar, al tomo NUM012 , Libro NUM013 , folio NUM014 , Inscripción NUM015 , finca Registral nº NUM016 . 5.- Apartamento. Unido como anexo a la vivienda descrita en el número cuatro del Activo del Inventario. Local semisótano, señalado con el nº 39, situado en la planta semisótano, conocido en la misma con el nº 3. Tiene una superficie útil de veintiséis metros ochenta y ocho decímetros cuadrados. Inscripción: Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Motril, al Tomo NUM017 , Libro NUM018 , folio NUM019 , Inscripción NUM015 , finca Registral nº NUM020 . 6.- Mobiliario, ajuar y enseres domésticos del apartamento descrito bajo el nº 4 de este Activo, consistente principalmente en: - Cama antigua de caoba con penacho tallado. - Dos mesitas de caoba. - Dos sillones antiguos de caoba tallada. - Espejo de caoba. - Juego de tocador de cristal tallado y plata. - Tapiz antiguo enmarcado. - Dos papiros egipcios enmarcados. - Mesa clara de madera vista sobre la que está puesta la televisión. - Un timón auténtico de barco hundido. 7.- Urbana Número Tres. Vivienda sita en Granada en CALLE001 nº NUM021 , piso NUM022 letra NUM002 . Ocupa una superficie novena metros, veintitrés decímetros cuadrados. Linda considerando como frente su puerta de entrada: frente patio escalera y portal, derecha, dicho portal y piso NUM009 , fondo, calle sin nombre e izquierda, casa nº NUM023 de CALLE001 y patio de luces. Inscripción: consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Granada, al tomo NUM024 , Libro NUM025 , folio NUM026 , Inscripción Segunda, finca registral nº NUM027 . Incluido el mobiliario, ajuar y enseres domésticos de la vivienda, entre ellos un bargueño antiguo y un crucifijo de madera tallado. 8.- Vivienda Número dieciocho. Piso ático letra NUM010 , situado en la sexta planta en orden de construcción, del edificio en Madrid, situado en la CALLE002 , señalado con el nº NUM008 , sita en Madrid. Ocupa una superficie aproximada construida de setenta y seis metros diecisiete decímetros cuadrados, distribuido en vestíbulo, cocina, tres dormitorios, estar comedor, pasillo y NUM022 . Linda: frente, rellano de escalera, escalera y patio de luces; derecha entrando, piso letra NUM009 de esta misma planta y patio de luces; izquierda, resto de la finca matriz de Alcolea, S.A.; y fondo, casa nº NUM028 de la CALLE003 y patio de luces. Inscripción: consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 13 de Madrid, al Tomo NUM029 , Libro NUM030 , folio NUM031 , Inscripción Segunda, finca registral número NUM032 . 9.- Vehículo Saab. 10.- Dos barcos tipo yate, de 10-12 metros de eslora. 11.- Derecho de amarre de barco en el Puerto Deportivo de Motril (Granada). 12.- escultura de persona de etnia gitana, en barro cocido. Autor: D. Aurelio Gómez de Azaustre. 13.- Finca registral NUM033 de Albuñuelas, inscrita al tomo NUM034 , Libro NUM035 , folio NUM036 , sobre la que hoy existe una casa construida cuya dirección es C/ CARRETERA000 nº NUM037 y cuya descripción, según el título de adquisición es: suerte de tierra en término de Albuñuelas, pago de la viña de las Monjas, antes finca rústica y hoy solar edificable, con una cabida de ciento cuarenta y seis metros con ochenta y cinco centímetros cuadrados. 14.-Precio actualizado del local donde se ubica la Farmacia en Albuñuelas. 15.- Mobiliario de Albuñuelas: Librería castaño, colección de armas antiguas, vitrina, objetos arqueológicos, colección platos cerámica antiguos, arca de nogal tallada, perol de cobre. 16.- Saldos de las cuentas corrientes abiertas a agosto de 2003 a nombre de D. Cecilio en Caja Granada y a nombre de D. Apolonia en Banco Santander. 17.- Acciones de Endesa y Banco Santander a agosto de 2003. Segundo.- El pasivo de la sociedad consorcial a liquidar está compuesto por los siguientes bienes y derechos: 1.- Deuda de la sociedad legal de gananciales con Dª Apolonia , por el importe actualizado de la mitad de los pagos que ésta viene haciendo correspondientes a Impuesto de Bienes Inmuebles, basura, suministros mínimos, etc., de los bienes inmuebles descritos en el activo del inventario desde la separación del hecho definitiva. 2.- Deuda de D. Cecilio con Dª Apolonia por importe de 7.662,9 euros, más los intereses generados. 2º.- La administración de los bienes serán de la responsabilidad y cargo de aquél en cuyo poder se hallen, sin que pueda disponer aisladamente, cada uno de los cónyuges, por si solo de los bienes concretos integrantes de la comunidad postmatrimonial. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas" ; dictándose seguidamente auto de aclaración en fecha quince de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "En atención a todo lo expuesto, Decido.- Aclarar la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2010 en el sentido de incluir en el activo de la sociedad consorcial a liquidar la nave industrial sita en Atarfe, c/ Puerto Rico. Permaneciendo invariables los pronunciamientos dictados en la misma" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Cecilio manifiesta disconformidad con la sentencia de instancia, en primer lugar, por la no inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del precio obtenido con la venta de la oficina de farmacia y el local de su ubicación, sita en la C/ CARRETERA000 nº NUM038 de Las Albuñuelas, corriendo pareja la apelación formulada por la representación de Dª Apolonia al disentir de la sentencia en cuanto que incluye en el activo, siendo en su opinión privativo, el precio actualizado del local donde se ubicaba la farmacia, resultando esa distinción, entre local y explotación farmacéutica, de lo establecido en la sentencia, de cuya oscura redacción se deduce que considera el local de ubicación y el precio de su venta como ganancial, y el negocio de farmacia (y consecuentemente el precio de su venta) como privativo de la Sra. Apolonia .

La principal baza defensiva del apelante reside en la escritura de 2-12-1995 y la aclaratoria de 9-1-1996, de las que resulta que, tanto el local, como el negocio de farmacia en él instalado, fueron vendidos por los hoy litigantes a D. Sabino por el precio unitario de 47.5000.000 pts, manifestando los comparecientes que eran dueños en pleno dominio y con carácter ganancial, tanto del local, como de la oficina de farmacia. Pero la simple mención notarial del carácter ganancial de los bienes no es suficiente para que se tenga por probada esta circunstancia, ya que conforme al Art 1.218 CC los documentos públicos solo hacen prueba, aun contra terceros , del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, siendo irrelevante, por ello, a efectos probatorios la mención de ganancialidad si del conjunto de las pruebas practicadas resulta otra cosa. De modo que, en principio, como la Sra. Apolonia comenzó la explotación de la farmacia constante matrimonio, primero, desde el mes de octubre de 1969 hasta el 29 de abril de 1972, en un local de la Plaza del General Franco, de Las Abuñuelas, y después en el local de su actual ubicación en la C/ CARRETERA000 , resulta que, ex Art 1.347-5º , en relación con el Art 1361 del código civil , se habría de presumir que la constitución de la farmacia durante el matrimonio se hizo a cargo del caudal común, salvo prueba en contrario, de la incumbencia de quien sostiene su carácter privativo. Resultando que, efectivamente, del conjunto probatorio se ha de llegar a la conclusión que el local y el negocio son privativos de la demandada, pues aparte de que no hay prueba alguna que refrende que, constante matrimonio, los cónyuges comprasen, para que ejerciera su profesión de farmacéutica la Sra. Apolonia , el local y su adecuación al negocio, con dinero común, resulta constatado, como dato indiciario relevante, que el hecho de establecerse en aquella localidad no fue por azar, sino porque previamente la madre de la Sra. Apolonia , también farmacéutica, venia desarrollando su profesión con una oficina abierta desde el año 1951, resultando que a su fallecimiento en el año 1955 y tras una ocupación interina de otro farmacéutico, D Clemente , que la vino regentando con el previo consentimiento del defensor judicial de "los menores propietarios de la farmacia", según reza la certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Las Albuñuelas, resulta que el 4 de octubre de 1969 es nombrada farmacéutica titular interina de esa localidad la Sra. Apolonia , hija de la anterior titular, que vino regentando la farmacia por herencia de la madre hasta la venta referida en el año 1995. Y si éste dato relevante se pone en relación con la prueba testifical referida en la sentencia y con las manifestaciones hechas, en la prueba de interrogatorio, por D. Cecilio , documentada en el medio audiovisual, en cuanto que no existiera precio para la compra de la farmacia y que el precio recibido de la venta la Sra. Apolonia lo destinó a la compra de tres inmuebles, que son privativos, conforme resulta confirmado con la audición de la referida prueba, la conclusión es que tanto el local como la oficina eran privativos de aquella, no siendo incluible el producto de su venta en el activo de la sociedad. Lo que supone que se haya de desestimar el recurso del Sr. Cecilio , en éste extremo, con la correlativa estimación del formulado por la Sra. Apolonia .

SEGUNDO .- También se opone la representación de D. Cecilio a la inclusión en el activo de la sociedad de la nave sita en Atarfe, calle Puerto Rico, inclusión que solicita la de la Sra. Apolonia , por considerar que se trata de un bien ganancial con el argumento de ser aquel titular catastral y sujeto pasivo del I.B.I., remitiéndose a los documentos presentados en su escrito de 16 de marzo de 2010. escrito éste que no va acompañado de documento alguno, ni en el curso del procedimiento se incorporaron, resultando contradictorio con la presunta ganancialidad del bien que en oficio de 11 de mayo de 2010 el Sr Alcalde de Atarfe, contestando al requerimiento que al efecto se le hizo, manifieste que tanto la nave como el solar en que se asienta pertenecen al Ayuntamiento de Atarfe, desconociendo la causa por la que aparece como titular catastral de la misma el Sr Cecilio , circunstancia ésta que no fue tenida en cuenta por la Sra. Juez a quo, que la incluye en el activo por la simple declaración del Sr. Cecilio en cuanto que posee la nave, de cuya posesión deduce que "la transmisión de la propiedad de ésta es el rendimiento económico de la escultura realizada para el Ayuntamiento de Atarfe", considerando que, en vista de ello, "el titulo esta suficientemente casualizado", ambigua expresión por cuanto que si la causa del carácter ganancial de la nave reside en "la transmisión" de la propiedad al Sr. Cecilio por el Ayuntamiento como pago de la escultura realizada para el Ayuntamiento, no se comprende la postura contraria de éste, ni se acredita, tanto la transmisión, como de qué escultura se trata. Consecuentemente, no estando probado que el Sr Cecilio adquiriese por cualquier titulo la nave en cuestión, constante matrimonio, no procede incluirla en el activo de la sociedad, con la consiguiente estimación del recurso en éste extremo.

TERCERO .- No procede pronunciamiento sobre costas en la alzada, conforme a lo dispuesto en el Art 398.2 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Apolonia y desestimar el formulado por la de D. Cecilio , revocando la sentencia apelada en cuanto que se ha de excluir del activo de la sociedad de gananciales el precio obtenido con la venta del local y la oficina de farmacia, de la localidad de Las Albuñuelas.

Estimar el recurso de apelación de D. Cecilio , revocando la sentencia apelada en cuanto que se ha de excluir del activo de la sociedad la nave sita en la calle Puerto Rico, de Atarfe.

No se hace expreso pronunciamiento sobre costas en la alzada, con devolución de los depósitos respectivamente constituidos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.