Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 786/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 258

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. MARIA TERESA SAEL MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 786/2010

JUICIO Nº 204/2008

En la Ciudad de Málaga a dos de junio de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Maximo y Inés que en la instancia fuera parte demandantes y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA ESTHER CLAVERO TOLEDO. Es parte recurrida LAS TERRAZAS DE SANTA MARIA que está representado por el Procurador D. OLMEDO JIMENEZ, LUIS JAVIER, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24/09/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por don Maximo y dña. Inés , siendo demandada la mercantil LAS TERRAZAS DE SANTA MARÍA, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la mercanltil LAS TERRAZAS DE SANTA MARÍA S.L., siendo demandados don Maximo y doña. Inés , debo condenar y condeno a éstos últimos, con absolución del resto de pedimentos efectuados en su contra, a los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro que los Sres. Inés Maximo han incumplido el contrato de compraventa suscrito con la actora reconvencional en fecha 18 de agosto de 2004.

2. condeno a los Sres. Maximo Inés al cumplimiento de dicho contrato de compraventa en los términos acordados y, en consecuencia, a otorgar la escritura pública de compraventa de la vivienda, recibir la misma y abonar a la actora reconvencional, en concepto de precio, la cantidad de 280.219,69 euros. IVA incluido.

3. Condeno a los Sres. Inés Maximo a abonar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, la cantidad de 24.049,05 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda, así como a abonar los gastos de comunidad, gastos de mantenimiento de los suministros de la vivienda, intereses del preŽstamo hipotecario e impuetso de bienes inmuebles correspondientes a la vivienda, más sus intereses legales, que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

4. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el reconvención".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de mayo de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia desestima la demanda formulada Don Maximo y Doña Inés que pretende la resolución de un contrato de compraventa por incumplimiento de la mercantil demandada, con restitución de la cantidad abonada a cuenta del precio de venta, al concluir el Juzgador de Instancia que no se puede imputar incumplimiento culpable a la entidad demandada, Las Terrazas de Santa María S.L. .Y frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de los actores, al estimar que existe causa suficiente para instar la resolución de la compraventa, argumentando en síntesis: 1) Error en la valoración de la prueba, al haber quedado acreditado en la instancia que las obras no estaban finalizadas en la fecha que se declara probada la sentencia, pues de otro modo la apelada no hubiera concedido sucesivas prórrogas al socaire de la petición de sus mandantes de que finalizaran los trabajos de construcción. Por otra parte, no era oponible a fecha 13 de junio de 2007 (fecha de resolución extracontractual ejercitada por la parte) la existencia de licencia de primera ocupación, pues la mercantil demandada, nunca antes del mes de octubre de 2007 demostró a sus mandantes la existencia de dicha licencia. Y la cláusula cuarta del contrato usada por el Juzgador a quo, es nula de pleno de derecho, por remitir la entrega de la obra al certificado final de obra y no a la obtención de la licencia de primera ocupación, sin perjuicio de que ni lo uno ni lo otro le fue acreditado a sus mandantes. Por último, sí se reclamaron los avales o pólizas de seguro ( documento nº 7 de la demanda) y ello supone un incumplimiento esencial que faculta para la resolución contractual, estando justificada la negativa de sus mandantes a acudir a la notaría, ante los incumplimientos de la demandada, siendo cierta una sola cita de las que se cita (5 de Julio de 2006) y se otorga con mala fe pues se había acordado una prórroga entre las partes hasta agosto. 2) Realidad de los hechos en liza: a) El contrato está resuelto por los actos propios de las partes, tras el requerimiento antes reseñado y que no fue contestado en plazo por los demandados de conformidad con la cláusula quinta de contrato. b) El contrato se ha incumplido por la promotora, pues a la fecha del certificado final de obras (30 de noviembre de 2005) dentro del plazo contractual, las obras no se habían terminado especialmente en lo atienten al bloque y vivienda en liza, nunca se entregaron avales y en la hipótesis de haber incumplido sus mandantes, dado que la promotora aceptó la resolución del contrato, procedía al menos la devolución del 50% de lo abonado (cláusula quinta del contrato). 3) Incorrecta estimación de la demanda reconvencional, dado que si se estima resuelto el contrato, es imposible su estimación y los gastos reclamados o no son reclamables a sus representados o en menor cantidad ( intereses del préstamo y reclamación de IBI de 2007). 4) Infracción del artículo 267 LOPJ y 214 de la LEC . El auto de aclaración recaído en autos infringe estos preceptos, al desestimar la sentencia la reclamación de intereses de la parte del precio pendiente de pago desde el 29 de marzo de 2006 (27.150 euros) argumentando que al haber sido condenados al pago de los intereses del préstamo de condenar también causaría un enriquecimiento injusto, sin embargo, tras presentar escrito la contraparte se dicta auto de aclaración accediendo a condenar a estos intereses, que con independencia de que se computen sobre mayor o menor cantidad ( como solicitó en la Audiencia Previa) y se indica en escrito, supone una nueva valoración de la litis y no corrección de error material o aritmético. Y además, como consecuencia de ello y de la estimación total de la demanda modifica también el pronunciamiento en materia de costas. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Las Terrazas de Santa María S.L., al haber quedado acreditado que los actores incumplieron previamente el contrato, que no estaban dispuestos a continuar con la compraventa por ser inversionistas, estando finalizadas las obras dentro del plazo contractualmente fijado ( 16 de noviembre de 2005), que las viviendas estaban desde el mes de marzo de 2006 en perfectas condiciones de estar ocupadas, con suministros de agua y luz, existiendo más de 100 compradores, en idénticas circunstancias que los actores a los que se otorgaron escrituras y ocuparon los apartamentos sin ningún problema. Y la licencia de primera ocupación se obtuvo por silencio administrativo positivo desde el día 2 de marzo de 2006, a tenor de la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo nº 5 de Málaga con fecha 27 de Julio de 2007 . Por otro lado, en ningún momento su representada se aquietó a la resolución contractual ejercitada de contrario, contestando debidamente y requiriendo de escrituración con los apercibimientos pertinentes y son pertinentes las indemnizaciones concedidas en sentencia desde que se les citó por primera vez ante Notario el día 29 de marzo de 2006. Por último, la aclaración efectuada en el auto recurrido está dentro de los límites jurisprudenciales de la aclaración o rectificación de sentencia.

SEGUNDO.- La parte apelante recurre al consabido recurso de error en la valoración de la prueba, documental ha de entenderse, en valoración contraria a la realizada por el Juzgador de Instancia, que esta Sala no puede sino ratificar el criterio de valoración, apartado de toda irracionalidad o ilógica que se propugna. La mercantil demandada ha acreditado que interesa la licencia de primera ocupación, que trascurre el plazo de tres meses y solicita certificación de la concesión por silencio administrativo al Ayuntamiento de Marbella, que lo deniega, acto administrativo debidamente recurrido y que fue declarado nulo por sentencia firme dictada por el Juzgado contencioso administrativo nº 5 de Málaga con fecha 27 de Julio de 2007 , y ello con independencia de los efectos ex nunc o ex tunc, que se le otorgue a esta sentencia. En efecto, en razonamientos que ni tan siquiera se intenta desvirtuar en esta alzada, en la sentencia se sostiene y esta Sala comparte plenamente, en el sentido de que el incumplimiento que sanciona el artículo 1124 del Código Civil , ha de ser de tal peso que impida el fin normal del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ), sin que pueda confundirse con un simple retraso ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1996 ), incumplimiento que mal se puede imputar cuando la mercantil demandada ha realizado todos los actos que estaban a su alcance, incluidos, los medios jurídicos para obtener algo a lo que tenía derecho: la obtención de la licencia de primera ocupación que le era denegada indebidamente, a tenor de la precitada sentencia. Y si a ello se añade que las viviendas estaban terminadas en fecha concertada (con dos meses previstos contractualmente de prórroga en cláusula que no puede considerarse abusiva) y que cien propietarios formalizaron las escrituras sin objeción alguna, es claro que ningún incumplimiento se puede imputar a la vendedora, merecedor de la sanción postulada, la resolución del contrato que se postula. Lo que la parte pretende ahora, en argumento deslizado en la instancia pero que no constituía el núcleo de su pretensión es que la resolución judicial ya se ha operado conforme a contrato y que no puede prosperar la reconvención o al menos se reducirían las cantidades a devolver en un cincuenta por ciento, en base a lo estipulado contractualmente. Y que la obtención de licencia de primera ocupación por sentencia judicial y la certificación final de obras de 16 de noviembre de 2005 no le eran "oponibles" en la fecha en la que ejercitaron la resolución contractual (13 de Junio de 2007). Argumento que no puede ser de recibo, desde el momento que la resolución, sin que para ello afecte que se efectuara después de quince días como prevé el contrato, fue contestado por la demanda, esto es, se opuso a la misma, no existiendo conformidad ni menos aún consentimiento tácito y así debió entenderlo la parte cuando acude solicitando al resolución contractual judicialmente. Sabido es que ( sentencia del Tribunal Supremo nº 954 de 15 de noviembre de 1999 ) en nuestro ordenamiento jurídico la resolución contractual -modalidad de ineficacia por causa sobrevenida- se produce por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante (Ss. de 17 de enero de 1986 y 4 de abril de 1990). Empero tal solución se mitiga cuando la otra parte del contrato se opone o la impugna. En tal caso será preciso acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico (si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; Ss. de 28 de febrero de 1989, 4 de abril de 1990, 30 de marzo de 1992, 15 de febrero de 1993, 20 de octubre de 1994, 29 de diciembre de 1995, 17 de febrero y 28 de marzo de 1996 y 29 de abril de 1998 entre otras), aunque la resolución que se acoja, en su caso, es simple proclamación de la ya operada (Ss. de 14 de junio de 1988 y 4 de abril de 1990). Y dado que ningún incumplimiento esencial, se reitera es imputable a la promotora, ni en orden a la entrega de la vivienda ni por no el hecho (dudoso) de la entrega de aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta, que esta Sala tiene declarado que per se no faculta para resolver el contrato al tratarse de obligación accesoria, la resolución contractual no puede ser sanciona, sino por el contrario, es procedente la estimación de la reconvención ante el único incumplimiento de obligación principal imputable a los actores constada en autos, que dejan de pagar y de acudir a la Notaria para escriturar, cuando en fecha 29 de marzo de 2006, en la que fueron citados, no existía ningún impedimento para ello, siendo consecuencia, a partir de esta fecha, de las indemnizaciones por incumplimiento acordadas en la instancia.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se alega infracción del artículo 267 LOPJ y 214 de la LEC , dado que el auto de aclaración recaído en autos infringe estos preceptos, al desestimar la sentencia la reclamación de intereses de la parte del precio pendiente de pago desde el 29 de marzo de 2006 (27.150 euros hasta su pago) argumentando que al haber sido condenados al pago de los intereses del préstamo de condenar también causaría un enriquecimiento injusto. Y ciertamente el auto de aclaración de la sentencia de fecha 21/10/2009 , que supuestamente "rectifica un error material", modifica una condena no impuesta e impone el pago de las costas de la reconvención, que excede del ámbito de la aclaración prevista legalmente, en pronunciamiento que sólo podrían haber sido combatidos vía recurso de apelación: no es procedente cambiar un pronunciamiento absolutorio por uno condenatorio vía aclaración. Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo nº 858 de 3 de octubre de 2008 : El concepto de aclaración de sentencia, en el sentido que contempla el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se ha concretado en una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina del Tribunal Constitucional en que sólo el error claro, indudable, manifiesto, que no precisa argumentación alguna, puede ser objeto de corrección y aclaración. No alcanza a la posible equivocación del juzgador que puede ser objeto de un recurso, pero no de una aclaración.

La sentencia del Tribunal Constitucional 289/2006 de 9 octubre y 305/2006, de 23 de octubre , recogen la doctrina ya consolidada y respecto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales expresan:

"Para realizar dicho análisis conviene empezar por recordar la reiterada doctrina de este Tribunal, que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida, entre las más recientes, en las SSTC 140/2001, de 18 de junio FF. 3 a 7 ; 216/2001, de 29 de octubre F. 2 ; 187/2002, de 14 de octubre F. 6 ; 31/2004, de 4 de marzo F. 6 ; 49/2004, de 30 de marzo F. 2 ; 89/2004, de 19 de mayo F. 3 ; 190/2004, de 2 de noviembre F. 3 ; 224/2004, de 29 de noviembre F. 6 ; 23/2005, de 14 de febrero F. 4 ; o 162/2006, de 22 de mayo F. 6. El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, siendo esta vía aclaratoria plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales."Y añade, respecto al recurso de aclaración: "Ahora bien, tal remedio procesal no permite alterar sus elementos esenciales, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido (por todas STC 112/1999, de 14 de junio . En la regulación del art. 267 LOPJ coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre F.2)."

Por último se refiere a los errores materiales: "En relación con las concretas actividades de «aclarar algún concepto oscuro» o de «suplir cualquier omisión», que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ , por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a mantenerse en el contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre F. 4 ; 142/1992, de 13 de octubre F. 2). "

Por último concluye:

"El Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aun variando el fallo. Cosa distinta es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, en cuyo caso, de llevarla a efecto, se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas STC 140/2001, de 18 de junio FF. 5, 6 y 7)."

El Tribunal Supremo se ha manifestado también claramente en este mismo sentido. Así, la sentencia de 12 de marzo de 2008 recoge la doctrina constitucional y concluye:

"De ahí que, de escudarse el órgano judicial en la aclaración para alterar o modificar lo que no sea alterable o modificable por esa restringida y restrictiva vía ( STC número 23/1996, de 13 de febrero ), sumiría a la parte afectada en un estado de indefensión lesivo de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución . "

Y precisamente por excederse de la simple aclaración o corrección de error material, la de 6 de julio de 2001, casa la sentencia de instancia y expresa:

"No nos encontramos, por tanto, ante uno de los supuestos que taxativamente permitan acudir al sistema de aclaración de sentencia, sino ante un pronunciamiento que exigía una valoración de la prueba y su apreciación jurídica; al pronunciar tal auto, la Sala de instancia no ha observado el principio de intangibilidad de la sentencia y ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora recurrente. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con el efecto de declarar la nulidad del citado auto de aclaración de 26 de marzo de 1991."

En consecuencia, con estimación del motivo procede dejar sin efecto el auto de aclaración recaído en autos.

CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Maximo y Doña Inés , contra la Sentencia y auto de aclaración recaídos en los autos de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Dejar sin efecto el auto de aclaración fecha 21 de octubre de 2009.

b) Confirmar los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, tal y como están redactados en la resolución de fecha 24 de septiembre de 2009.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.