Sentencia Civil Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 182/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 182/11.

Autos núm. 1622/09.

Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de La Laguna.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de julio de dos mil once

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La Laguna, en los autos núm. 1622/2009, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad por ejecución de obras y promovidos, como demandante, por la entidad MEJORA, CONSERVACION Y RENOVACION DE VIVIENDAS S.L., que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora dona Maite Asín Jiménez y dirigida por el Letrado don Francisco Javier Díaz González, contra DON Pio representado por el Procurador Don Claudio García Castillo y dirigido por la Letrada Dona Ana Perera Concepción; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona Raquel Díaz Díaz dictó sentencia el 19 de Enero de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Da María Teresa Asín Jiménez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil MEJORA, CONSERVACIÓN Y RENOVACIÓN DE VIVIENDAS, S. L., contra D. Pio , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo; y estimando la reconvención promovida por la parte demandada contra la parte actora: 1) Debo absolver y absuelvo a D. Pio de los pedimentos contenidos en la demanda. 2) Debo condenar y condeno a la entidad mercantil MEJORA, CONSERVACIÓN Y RENOVACIÓN DE VIVIENDAS, S. L., a que abone a D. Pio la suma total de 20.070'29 euros. 3) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a la parte demandante; y con expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de la reconvención a la parte demandante-demandada reconvencional».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante diligencia de ordenación en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente y mediante providencia de treinta de marzo pasado, senalar para la votación y fallo del presente recurso el día uno de junio del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, excedido por tener que atender a otros asuntos senalados y pendientes en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda, en la que la entidad actora reclamaba al demandado la cantidad de 26.096,50 €, que aún restaba por abonar del precio de la obra ejecutada por la primera en virtud del contrato celebrado al efecto entre ambos, y estimó la reconvención en la que el dueno de la obra reclamaba a la constructora la cantidad en la que se tasaran los defectos de advertidos en su construcción (valorados posteriormente en la cantidad de 20.220,80 €) como indemnización por los danos y perjuicios representados por esos defectos.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad actora que, en primer lugar, alega la "nulidad de actuaciones judiciales" en relación con el dictamen pericial aportado por la parte demandada con vulneración de lo establecido en los arts 336.4 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC - y de lo dispuesto en el art. 265 de la misma Ley , que determina también el desconocimiento el art. 24 de la Constitución; en segundo lugar, invoca el error en la interpretación de las pruebas en el que ha incurrido la sentencia apelada, sobre todo en función de sus argumentos, y esto en la medida en que se obtiene de ellos unas conclusiones que, después, no se corresponde con su fallo (sobre todo en lo que se refiere a los defectos de la obra); finalmente, concluye, en la alegación tercera, que la sentencia es "incongruente, errónea y falta de fundamentación".

3. La parte demandada se ha opuesto al recurso e insiste en la procedencia de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- 1. La primera de las alegaciones del recurso es claramente improcedente según entiende la Sala. En efecto, los arts. 336.4 y 337.1 de la LEC permiten que el dictamen pericial no se aporte con la contestación a la demanda, sino cuando la parte lo tenga a su disposición con posterioridad y en todo caso cinco días antes del inicio de la audiencia previa. Ciertamente, el primero de los preceptos citados exige que el demandado "deberá justificar la imposibilidad de pedirlo y obtenerlo dentro del plazo para contestar"; ahora bien, esta justificación no requiere la acreditación absoluta y por medios propios o autónomos de esa imposibilidad si ésta se infiere con naturalidad de las alegaciones y circunstancias concurrentes (puestas en relación con el contenido y naturaleza del dictamen que se pretende aportar), sobre todo teniendo en cuenta que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se encuentra también reconocido en el art. 24 de la CE con el carácter de fundamental, y que la normas legales que configuran este derecho se deben interpretar en el sentido más favorable para su efectiva satisfacción.

2. En el presente procedimiento el plazo para contestar a la demanda fue el previsto legalmente de veinte días desde el emplazamiento, y ese plazo se antoja excesivamente corto para poder confeccionar un dictamen adecuado a las pretensiones formuladas, pues, primero, habría que encontrar un perito en disposición de emitirlo; en segundo lugar, el perito tendría que hacer el examen y los reconocimientos precisos para su confección; a continuación tendría que realizar el estudio del resultado de esas operaciones para aplicarle los conocimientos de su ciencia o técnica y, finalmente, tendría que llegar a las conclusiones correspondientes, siendo necesario verter todo ello por escrito.

Si se tiene en cuenta el objeto del dictamen presentado (que requería un estudio previo y meticuloso del proyecto de la obra, el examen de los medios de reproducción utilizados -fotografías-, el reconocimiento minucioso de la obra ejecutada, y el contraste entre proyecto, fotografías y obras ejecutadas con el detalle preciso para desglosar cada una de las unidades o partidas incluidas en las certificaciones emitidas y pronunciarse sobre la correspondencia entre unas y otras con los defectos apreciados) en modo alguno se puede mantener la inexistencia de una justificación sobre la imposibilidad de presentarlo en el referido plazo; esta imposibilidad resultaba de las propias alegaciones de la contestación y reconvención en relación con los hechos de la demanda y documentos presentados con la misma (entre ellos las certificaciones de obra). Precisamente, en el acto del juicio se indagó a la perito sobre este punto por la defensa de la actora, respondiendo que había tardado "meses" en confeccionarlo. Por lo demás, el dictamen se presentó el 8 de junio de 201o y el acto de la audiencia pública se celebró el 22 de julio siguiente, de modo que se presentó con la antelación requerida permitiendo de sobra el examen por la parte actora para preparar una adecuada defensa.

3. Por otro lado, la parte apelante impugna también el dictamen porque se ha se ha confeccionado sobre la base de unos documentos que el demandado tenía en su poder y que, sin embargo, no se aportaron con la contestación a la demanda como era obligación de la parte, de manera que ello vendría a invalidar el dictamen.

La alegación es inconsistente, pues, por un lado, no se puede confundir los documentos básicos, es decir, aquellos que generan la causa de pedir con los desprovistos de tal significación y que se encaminan a combatir las alegaciones del adversario así como los complementarios, accesorios y auxiliares, de manera que solo a los primeros se extiende la regla establecida en el art. 265.1o de la LEC, pues respecto de los segundos rige el principio de libre aportación en el momento o período probatorio oportuno.

Pero es que, además, la mayor parte de los documentos que la perito ha tenido en cuenta para la confección de su dictamen, se encontraban en poder de la actora o los había tenido a su disposición (proyecto, certificaciones de obras, libro de órdenes, fotografías obtenidas por el perito designado por ella...), incluso la lista de defectos o desperfectos suministrada por la esposa del demandado (que en su condición de Arquitecto Técnico realizó las funciones de dirección de la ejecución material de la obra) a la perito a través de la Abogada, pues como manifestó el perito designado por la actora, sobre esa lista se había trabajado antes del proceso para llegar a un acuerdo; en realidad, los únicos documentos no dispuestos serían las fotografías del estado de las obras, pero ello es irrelevante a los efectos senalado.

En realidad y en definitiva, con todas estas alegaciones la parte apelante trata de escudarse en una supuesta indefensión inexistente que ni siquiera alcanzaría la categoría de formal y que de ningún modo cabría calificar de "efectiva", pretendiendo en definitiva privar de una prueba pertinente a la parte demandada. Naturalmente esto nada tiene que ver con la valoración de esta prueba en función, entre otras reglas, del método utilizado por la perito pero esto afecta ya a otra cuestión y al otro motivo del recurso (el error en la valoración de la prueba).

TERCERO.- 1. La segunda alegación del recurso invoca el error en la interpretación de las pruebas que se proyecta, en lo esencial y tras negar que el presupuesto inicial fuera cerrado sino que fue modificado, sobre el distinto valor que ha de conferirse a los dictámenes periciales emitidos, siendo el perito que confeccionó el dictamen aportado por la actora el único que "tuvo ocasión de medir y valorar in situ el desarrollo de la obra, teniendo por ello constancia directa en tiempo y forma de la realidad"; sin embargo, la otra perito elaboró su informe cuando la obra se encontraba "totalmente terminada y rematada por el demandado", quince meses después, obteniendo sus conclusiones "en base a lo que le informa un tercero interesado (la dirección facultativa, esposa del demandado y propietaria también de la vivienda) y sobre todo realizado en base a fotografías antiguas a documentos que elabora una parte con interés directo...".

Sobre esta base trata de refutar la estimación de la sentencia de que este segundo dictamen sea "más preciso y detallista" que el anterior, sobre todo en relación también con los defectos que presentaba las obras ejecutadas por la actora que, de existir, habrían tenido todo ellos reflejo en el libro de órdenes que es examinado por la sentencia apelada para concluir que su análisis "pone de manifiesto que salvo el enfocado de la fachada, los defectos que se pudiera apreciar en la obra son menores", y, pese a esta consideración, condena a la actora por todos los defectos reflejados en el dictamen.

2. Ciertamente, la valoración de la prueba practicada es fundamental para resolver las pretensiones formuladas -también la impugnatoria del recurso- en la medida que tiene por objeto la liquidación de una obra contratada pero inacabada (según la actora porque el demandado dejó de pagar las cantidades que le correspondían, y según éste porque aquélla carecía de medios para continuar la obra), liquidación que ha de efectuarse, en el planteamiento del proceso y en función de las pretensiones de la demanda y de la reconvención, sobre la base de dos partidas: la primera, el importe o valor de la obra realmente ejecutada por la actora del que hay que detraer las cantidades ya satisfechas por el demandado; la segunda, la existencia o no de los defectos en esa obra ejecutada y, en su caso, del coste de reparación (que en su mayor parte ya habría sido verificado por el demandado). De esas dos partidas hay que obtener el saldo resultante a favor o en contra de una u otra parte.

Como se ha senalado para determinar ese saldo es imprescindible la valoración de la prueba practicada que, aparte de los dictámenes y de la documental aportada, se concentró en el acto del juicio en el que se llevó a cabo el interrogatorio del demandado; la testifical del encargado de la obra, de la arquitecto técnico directora de su ejecución material (esposa del demandado y propietaria también de la obra) y del calculista de la estructura; así como las aclaraciones y ampliaciones a los dos dictámenes aportados, realizadas por los peritos que los emitieron.

3. La revisión de esa prueba pone también de manifiesto que las partes intentaron llegar a un acuerdo extrajudicial en una reunión previa a la demanda (celebrada en el Casino de La Laguna) en la que intervinieron el perito Sr. Pio por cuenta de la constructora y también el calculista como asesor del demandado, en la que parece ser que se llegó a un principio de acuerdo (sobre cuyo contenido discreparon en parte los intervinientes) que finalmente no fue aceptado por la actora.

Al margen de ello y en lo que se refiere a la primera de las partidas mencionadas (la obra realmente ejecutada por la actora y su medición, es decir, la expresión de las unidades de obras ejecutadas con las cantidades correspondientes a su valor) entiende la Sala que el recurso no puede prosperar. Es cierto que hubo modificaciones del presupuesto y proyecto inicial, pero esas modificaciones no fueron esenciales, resultando de algunos imprevistos (como la excavación con más profundidad por no encontrar firme a la altura prevista, la ejecución de zapatas y las placas alveolares) o de otras propuestas por la propiedad y ejecutadas bajo un precio aceptado que fueron incluidas en las certificaciones, expedidas "a origen" (con la posibilidad por tanto de su corrección en las sucesivas hasta la final). Es definitiva, fueron modificaciones puntuales y convenidas.

4. Partiendo de esta base, no se comparte algunas de las alegaciones del recurrente con relación a la valoración de los dictámenes; por un lado, es preciso resaltar que el dictamen del perito de la actora contiene algunas apreciaciones que, como senala el demandado en su escrito de oposición al recurso, no resultan correctas en función del resultado de la prueba practicada; en concreto, las referidas a una nueva planta de sótano (que, en realidad era un forjado sanitario previsto en el proyecto), o bien la relativas a las unidades de carpintería y a las persianas.

Por otro lado, el dictamen emitido por la perito designada por el demandado no deja de ser meticuloso y objetivo en relación con los medios con los que contó para su elaboración; hay que hacer notar que el reportaje fotográfico de la obra, obtenido por la dirección facultativa (aunque fuera la esposa del demandado), es amplio y expresivo del estado que presentaba la obra por las distintas fases de la que transcurrió, coincidiendo además en parte con las fotografías obtenidas por el propio perito de la actora que también se tuvieron en cuenta en la confección del dictamen; se trata de un medio de trabajo que puede ser válido y eficaz para obtener las conclusiones obtenidas (pese a que la obra ya está acabada), en función de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la LEC ) una de las cuales puede ser, precisamente, el método utilizado.

En este caso el método, teniendo en cuenta esa circunstancia (la finalización de la obra), no deja de ser adecuado e idóneo para poner de manifiesto determinadas vicisitudes e irregularidades en las unidades de obra ejecutadas, que de otra forma de ningún modo podrían advertirse por estar ya ocultas; algunas de ellas se pusieron incluso de manifiesto en el acto del juicio, como la relativa a la partida prevista de capa de piedra de 30 cm. de espesor y que se ejecutó, como claramente se observa de la fotografía que refleja su estado al ejecutarse, con restos de escombros de la misma obra, o bien la partida relativa al espesor del hormigón ciclópeo. Es precisamente el análisis pormenorizado de las partidas incluidas en la certificación, al margen de la mera inclusión en esta como unidades de obra, y su contraste con cada una de las fotografías obtenidas de los distintos estadios de la obra, lo que le confiere a ese dictamen la mayor meticulosidad y detalle que la sentencia apelada le confiere con relación al otro dictamen, éste emitido en términos de mayor generalidad, todo lo cual quedó también de manifiesto en el acto del juicio. Y ello pese a que el perito de la actora comprobó el estado de la obra antes de su finalización, pues hay que advertir también que entró en ella cuando ya se encontraba avanzada y, por tanto, con unidades ejecutadas que no pudo comprobar.

5. En función de todo ello entiende la Sala que sobre este extremo no cabe estimar el recurso.

CUARTO.- 1. Sin embargo y con relación a los desperfectos de la obra ejecutada, entiende la Sala que algunas de las alegaciones del recurso no dejan de tener una cierta base, sobre todo si se ponen en relación con determinadas consideraciones de la sentencia apelada.

Porque, en efecto, ésta contrasta los defectos alegados los resenados en el libro de órdenes que, además, recoge como resultado de visitas ulteriores que alguno de ellos fueron reparados (como los relativos al yeso y refilado de escayola), y llega a concluir que "salvo el enfoscado de la fachada, los defectos que se pudieran apreciar de la obra son menores".

Esta última expresión parece sugerir que al margen del enfoscado, los demás defectos, al tener la calificación de "menores", no debían ser objeto de indemnización y, sin embargo, se condena a la actora a sufragar el importe de todos ellos, con lo que podría advertirse la contradicción o incongruencia denunciada en el recurso. Ahora bien, también cabe entender que esos defectos, por su mera calificación de "menores" (en su comparación con el relativo al enfoscado de la fachada, que, en efecto, en la valoración del perito es el de mayor importe) no excluye que sean resarcidos, pues aunque su importe sea menor, no dejan de ser un dano inferido por el incumplimiento defectuoso de la obligación de la constructora en la medida en que han tenido que ser reparados por el propietario.

3. No obstante, se considera que en este punto sí debe estimarse, al menos en parte, el recurso. Porque, en efecto, gran parte de los defectos alegados e incluidos en el dictamen presentan algunas dudas, puestos ya de manifiesto por la propia sentencia apelada en su contraste con el libro de órdenes, aunque también el apelado matiza que los defectos que se admiten reparados en el libro no se incluyen en la valoración.

En realidad, esas dudas siguen proyectándose sobre la mayor parte de los defectos, pues unos fueron reparados según el libro de órdenes; otros plantean la duda de si se trata propiamente de defectos o si, en realidad, no son sino la consecuencia de dejar inacabada la obra (como los relativos a los peldanos de la escalera de acceso al forjado sanitario); otros que, en realidad, tampoco son tales porque habrían de subsanarse con los trabajos de continuación de la obra sin que supusieran un incremento de su coste; hay otros surgidos con posterioridad (como las humedades) que si bien se atribuyen a defectos de la ejecución, puede también deberse a incorrecciones del proyecto o de la dirección de obra al no haberlo completado en tal aspecto; por lo demás, algunos de ellos representante partidas (como la limpieza) que podían ser innecesarias en su importe calculado si había que continuar con la ejecución tras la cual sería necesaria otra limpieza; además y si la mayor parte de los defectos ya han sido reparados, la indemnización consecuente no sería la de su valoración pericial sino la del efectivo coste que ha supuesto para el demandado su reparación, que integra el dano efectivamente irrogado.

4. Partiendo de lo anterior, entiende la Sala que el único defecto que debe ser objeto de indemnización es el relativo al enfoscado de la fachada que, en efecto, recoge el libro de órdenes, existente en el momento en que la empresa constructora abandonó la obra y que no fue reparado por ella, ascendiendo su importe a la cantidad de 2.250 euros.

Por tanto y en definitiva, la liquidación ha de tener como base el valor total de la ejecución de la obra por contrata (132.572,94 euros), el importe de lo satisfecho por el demandado (132.422,43 euros) y el importe de la reparación del enfoscado de la fachada (2.250 euros), de todo lo cual resulta un saldo favorable al demandado (salvo error en el cálculo) de 2.099,49 euros.

QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso para reducir el importe de la condena en consonancia con la estimación parcial de la reconvención, con el pronunciamiento de costas que corresponde en razón de esa estimación parcial, pues como consecuencia de ella no cabe imposición especial sobre las costas originadas con la misma.

2. En cuanto a las costas de segunda instancia y como consecuencia de la estimación parcial del recurso, tampoco cabe imposición de las costas devengadas por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada, en concreto, el pronunciamiento que estima en su integridad la reconvención y fija el importe de la condena que debe abonar la entidad actora al demandado, y el de costas, que se dejan sin efecto.

2. Estimar en parte la reconvención interpuesta por el demandado, DON Pio , y condenar a la entidad demandada, MEJORA, CONSERVACION Y RENOVACION DE VIVIENDAS S.L., a que abone a aquél la cantidad de DOS MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (2.099,45 €), sin hacer imposición especial sobre las costas originadas con la reconvención.

3. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

3. No hacer imposición especial de las costas devengadas con el recurso, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de ciento cincuenta mil euros, no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.