Sentencia Civil Nº 258/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 143/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00258/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 143 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a seis de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 265/2011, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE, a los que ha correspondido el Rollo 143/2012, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 , GETAFE, representada por el procurador D. FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA en esta alzada, y asistida por el Letrado D. JOSÉ ALBERTO ORTEGA PÉREZ, y como apelado D. Gregorio , representado por la procuradora Dña. ELOISA PRIETO PALOMEQUE en esta alzada, y asistido por el Letrado D. JESÚS RAMÍREZ DEL PUERTO, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe, en fecha 24 de octubre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Gregorio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Inés María Álvarez Godoy, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE GETAFE, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María del Carmen Aguado Ortega, y en su virtud:

Declarar la nulidad del Punto 2º de la Junta de Propietarios de 7 de abril de 2010 en su párrafo 5º, en que señala: "...se acuerda por mayoría (40 votos a favor, 1 abstención y 1 en contra -propietario de la plaza NUM001 y NUM002 -) que el presupuesto de 2010 se reparta de tal motdo que las plazas de garaje no participen en el gasto de la piscina, patio y gimnasio, es decir, que los propietarios de las plazas de garaje, tengan vivienda en la finca o no, sólo participen en los gastos del propio garaje, y en los gastos generales del conjunto inmobiliario, no incluyéndose en estos patio (jardinería, piscina...) y portales."

Declarar el derecho de D. Gregorio a la utilización de las instalaciones comunes de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE GETAFE.

Condenar en costas a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 , GETAFE, al que se opuso la parte apelada D. Gregorio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por don Gregorio contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Getafe, planteaba acción de impugnación respecto del acuerdo adoptado en Junta General celebrada el día 7 de Abril de 2010, en el que se aprobó que el presupuesto de 2010 se reparta de tal modo que las plazas de garaje no participen en el gasto de la piscina, patio y gimnasio, es decir, que los propietarios de las plazas de garaje, tengan vivienda en la finca o no, sólo participen en los gastos propios del garaje y en los gastos generales del conjunto inmobiliario, no incluyéndose en éstos patio (jardinería, piscina,...) y portales. Y, en consecuencia, se declare el derecho del demandante a la utilización de las instalaciones comunes de la finca a la que pertenece, en el caso de que en la contestación a la demanda se ratifique la negativa a dicho uso. Todo ello relatando que el actor es propietario de dos plazas de garaje en el edificio de la Comunidad demandada, el cual cuenta con una piscina comunitaria, con zona verde, así como zona de juegos infantiles y gimnasio en la planta baja. Asimismo dispone de dos plantas de sótano donde se ubican las plazas de garaje. Que en el apartado B del Régimen Jurídico de los Estatutos se dispone que "los locales sitos en planta baja, portal tres, locales designados como A y B, y sitos en el portal cuatro designados con las letras C, D y E, por no tener acceso desde el portal, están exceptuados de contribuir a los gastos de mantenimiento y mejora, conservación y disfrute del portal y escaleras, así como a las zonas comunes privadas, donde se encuentra la piscina con áreas ajardinadas y zona de juego de niños, por no utilizar dichos servicios". Que al no contenerse exclusión alguna respecto de los propietarios de plazas de garaje, ha de entenderse que éstos sí han de contribuir a esos gastos de mantenimiento, e igualmente que sí utilizan dichos servicios, en igual manera que los propietarios de viviendas. Que en la convocatoria a la celebración de la Junta litigiosa constaba como punto del orden del día a debatir "presupuesto de ingresos y gastos para el ejercicio 2010", sin mención alguna a la propuesta de modificar el sistema de reparto de gastos que venía realizándose hasta la fecha. Pese a ello se adoptó por mayoría el acuerdo antes transcrito, en el que se excluyó de participación en el gasto de la piscina, patio y gimnasio a los propietarios de plazas de garaje, de forma que éstos sólo participen en los gastos propios del garaje y en los gastos generales del conjunto inmobiliario, no incluyéndose en éstos patio y portales. Que el acuerdo que exonera a los garajes de participar en los gastos generales debió adoptarse por unanimidad. Que se ha requerido al administrador para que manifieste si el demandante, como propietario de plaza de garaje, está autorizado a utilizar las instalaciones comunes, entre ellas el gimnasio, sin haber obtenido respuesta alguna.

La demandada se opuso a la pretensión, argumentando que para modificar la atribución de gastos comunes sin alterar la cuota de participación sólo se precisa mayoría, y no unanimidad. Que el actor no está legitimado para impugnar el acuerdo, pues sólo votó en contra del mismo, pero no hizo constar los motivos de su oposición. Que la Comunidad nunca se ha opuesto al uso por el actor de las instalaciones comunes.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia comienza por explicar que el demandante está legitimado para plantear la acción de impugnación por el sólo hecho de haber votado en contra del acuerdo, aún cuando no hubiera salvado su voto, pues no cabe sostener una interpretación rigorista de los presupuestos establecidos en el art. 18.2 L.P.H ., bastando simplemente con que el comunero manifieste claramente su voluntad contraria al contenido del acuerdo. Que la Junta de Propietarios no fue válidamente convocada, por haberse infringido lo dispuesto en el art. 16.2 L.P.H ., cuando establece que los puntos del orden del día a tratar en cada Junta deberán expresarse claramente en la convocatoria, y en el supuesto enjuiciado la cuestión controvertida, es decir, el reparto de los gastos comunes excluyendo a los propietarios de garajes de los gastos de uso de las instalaciones generales fue tratado dentro de un punto del orden del día con la rúbrica "2º.- Presupuesto de ingresos y gastos ejercicio 2010, aprobación en su caso", cuyo tenor literal no aludía al contenido del acuerdo adoptado. Por lo que procede declarar su nulidad. Por otro lado, y en cuanto a la mayoría requerida para la adopción del acuerdo litigioso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.1 L.P.H . y en relación con el art. 9.1.e del mismo texto, se concluye que para exonerar a uno o varios copropietarios de determinados gastos es necesaria la aprobación del acuerdo por unanimidad. El demandante, por la vía de la acumulación de acciones, ejercitaba además una acción declarativa, instando la declaración judicial de su derecho al uso de las instalaciones comunes del inmueble, por considerar que la Comunidad alberga la intención de excluir del uso de la piscina, gimnasio y jardín, a los propietarios que lo sean sólo de plazas de garaje. Que a la vista de la finalidad pretendida por la Comunidad mediante el acuerdo ahora impugnado, y mediante la lectura que se dio en la Junta a una sentencia del Tribunal Supremo en la que se excluía a los dueños de garajes del uso de piscinas, se estima que la intención de diversos propietarios persigue precisamente obtener esa exclusión, por lo que procede acoger igualmente la acción declarativa ejercitada en la demanda. En definitiva, se estima en su integridad la demanda presentada por don Gregorio , con expresa condena en costas a la Comunidad demandada.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios demandada, alegando que la sentencia incurre en incongruencia extra petita . Que el demandante, al acumular las acciones de impugnación de acuerdos sociales, y acción declarativa sobre el uso que le corresponde de las instalaciones comunes, pretende un fin oculto consistente en conseguir el reconocimiento del derecho de uso de las zonas comunes del inmueble, y no por haberse visto privado de ese uso, sino por el temor de ser privado del mismo en el futuro. Que en tal sentido, en la súplica de la demanda sólo se insta esa declaración en el caso de que en la contestación a la demanda "se ratifique la negativa a dicho uso", y esa negativa no se ha producido.

La acción declarativa ejercitada por el demandante, junto con la de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios, ciertamente persigue se reconozca su derecho al uso de las instalaciones comunes del inmueble, y no se trata de un fin "oculto", sino de la finalidad explícita de la acción ejercitada, mediante la que de modo acertado o no, pero en todo caso legítimo, insta la tutela judicial de un derecho subjetivo que a su entender le corresponde.

Por otra parte, es igualmente cierto que se trata de una acción puramente declarativa, y que en la propia demanda se condiciona a que por la Comunidad "se ratifique la negativa a dicho uso". En realidad no se trata de una pretensión condicional, sino que aquella condición está implícita en la propia naturaleza de la acción ejercitada, como acción merodeclarativa, que sólo puede prosperar en caso de que el accionante titular del derecho demuestre que ha sido perturbado en su titularidad o ejercicio, requiriendo por ello de la tutela jurisdiccional en forma de declaración judicial expresa. En este sentido declara el T.S. en Ss. de 8.Nov.1994, 18.Jul. o 3.Dic.1997, que las acciones merodeclarativas no intentan la condena del adversario, sino sólo que se declare la existencia de una determinada relación jurídica puesta en duda o discutida, y precisamente por ello su ámbito es restringido: sólo puede valerse quien tiene necesidad de esta acción, por existir duda o controversia sobre su derecho, o necesidad de tutela porque el interés del demandante se encuentre en situación de inseguridad jurídica. En su defecto, no puede prosperar, pues sólo está legitimado pasivamente quien discute el derecho del actor o no se allana a reconocerlo.

En el presente caso, no se acepta la argumentación del apelante, pues a la vista de lo actuado existen hechos anteriores al procedimiento, incluso acaecidos durante el mismo, que justifican el ejercicio de aquella acción. En tal sentido, se tiene por reproducida la argumentación de la sentencia apelada cuando explica que durante la Junta de 7 de Abril de 2010 se puso de manifiesto la intención de varios copropietarios -que de hecho alcanzaron la mayoría- de excluir a los dueños de plazas de garaje del uso de las instalaciones comunes, y así resulta de la lectura durante la Junta de una sentencia del Tribunal Supremo alusiva a dicha postura, y del sometimiento a voto de la exclusión de aquellos dueños de la obligación de contribuir a los gastos de tales instalaciones comunes. Igualmente, durante la tramitación del procedimiento se ha evidenciado ese mismo propósito de la Comunidad, que en la contestación a la demanda no se ha pronunciado con claridad sobre el derecho del demandante a utilizar las instalaciones comunes, incumpliendo la carga de la alegación que le incumbe ( art. 405.2 L.E.c .).

Por todo lo cual, se estima que existe causa bastante para formular el pronunciamiento estimatorio de la acción ejercitada para que se declare el derecho del demandante al uso de las instalaciones comunes, y en tal sentido la sentencia apelada resulta congruente con la súplica de la demanda interpuesta por don Gregorio .

Parece necesario añadir que en absoluto puede tacharse de ilícita la pretensión de las Juntas de Propietarios de excluir a los dueños de plazas de garaje, que no lo sean de viviendas, del uso de determinadas instalaciones, como de hecho se refleja en la doctrina jurisprudencial invocada por la demandada-apelante, si bien dicha pretensión ha de encauzarse por las vías legalmente previstas al efecto.

CUARTO.- Se reitera la alegación de falta de legitimación activa del demandante para la impugnación del acuerdo, por no haber salvado su voto en la Junta tal como se requiere en el art. 18.2 L.P.H .

Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado ya esta Sala en anteriores ocasiones, como en Sentencia de 21.Jul.2009 , declarando que "Tal como indicamos en la sentencia de esta misma Sección de 30 de junio de 2006 , "no podemos negar que la expresión salvar el voto, contenida en el artículo 18 de la L.P.H ., no es clara y que puede dar lugar a cierta confusión, sobre todo cuando sustituye a la de "propietarios disidentes", que estuvo en vigor hasta la reforma de 6 de abril de 1999, lo que, en principio, permitiría entender que no basta con el simple voto en contra del acuerdo".

Analizando las resoluciones de nuestros Tribunales sobre esta materia veremos que algunas tienen una interpretación más amplia del concepto, incluyendo dentro de su figura el simple voto en contra "dado que "salvar" significa "excluir o exceptuar", lo que implica la expresión de un voto negativo o, cuanto menos, la realización de cualquier tipo de manifestación, aunque sea mínima, de que no se vota en consonancia con la Junta ni se abstiene de votar, para evitar cualquier duda de que el silencio pudiera ser interpretado como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa - como, por lo demás hace el artículo 17-1º-4º para los propietarios ausentes a los que se le informa del acuerdo" ( S. A. P de Valencia de 23 de julio de 2002 (Sección 11 ª). En el mismo sentido de considerar que el voto en contra cumple con el requisito legal encontramos las sentencias de la A. P. de Huesca 12 de abril de 2004 (Sección 1 ª), la de la Audiencia provincial de Sevilla de 8 de octubre de 2004(Sección 5 ª) y la de 27 de octubre de 2005 de la Sección 21 de esta Audiencia de Madrid .

Otro grupo de resoluciones entiende que no basta el simple voto en contra, como la de Granada de 21 de octubre de 2003 (sección 4ª) que mantiene que " se entiende salvado el voto con hacer cualquier manifestación contraria al acuerdo después de haberse tomado éste, sin que sea necesario expresar que se van a ejercitar acciones judiciales, y que, por el contrario, no se entiende salvado el voto cuando un propietario se abstiene ó cuando, habiendo votado en contra, no ha efectuado posteriores manifestaciones en la propia Junta y que consten en el acta ratificando esa voluntad contraria" y la de la A .P. de Asturias (Sección 7ª) de 5 de noviembre de 2002 que indica que "el artículo 18.2 de la LPH , en su redacción dada por la Ley de 6 de abril de 1999 , dispone que solo están legitimados para impugnar los propietarios que "hubiesen salvado su voto" en la Junta expresión que unánimemente la doctrina interpreta en el sentido de que no basta la sola disidencia o desacuerdo (como se expresaba el artículo 16.4 de la LPH de 1960 antes de la reforma) sino, además, que haya hecho constar su oposición".

En este caso y sin ocultar nuestra preferencia por la primera corriente, entendemos que cualquiera que sea la opción que elijamos, no podemos negar la legitimación a la actora, (...) Lo que no podemos aceptar es que se exija que en la Junta se presente una oposición técnico-jurídica al acuerdo o una de carácter formalista, exigiendo que el demandado invoque expresamente las palabras contenidas en el artículo 18.2 de la L.E.C .".

Aplicando dicha doctrina al supuesto enjuiciado, se rechaza el presente motivo de apelación, no sólo por considerar adecuada una interpretación amplia y no rigorista de la exigencia de "salvar el voto" del art. 18.2 L.P.H ., sino porque en el presente caso el demandante, además de emitir su voto en contra al acuerdo litigioso, se manifestó de modo expreso y terminante en contra de los términos de dicho acuerdo, incluso concretando la infracción formal del art. 16.2 L.P.H . que en definitiva ha resultado acogida en la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Argumenta la apelante que la convocatoria a la Junta fue válidamente emitida, sin infracción del art. 16.2 L.P.H ., por haberse incluido como orden del día el alusivo a "Presupuesto de Ingresos y gastos ejercicio 2010, aprobación en su caso".

Frente a lo pretendido en el recurso, el punto del orden del día sobre aprobación del presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio de 2010, en absoluto expresa, ni permite suponer, que incluya un debate sobre distribución de dichos gastos en forma diferente a la prevista en los Estatutos, apartándose de las cuotas de participación resultantes del título constitutivo, máxime cuando de la sola lectura de los aspectos divergentes de esa distribución de gastos se deduce la palmaria vinculación del acuerdo a una privación, cuando menos proyectada, del derecho de los dueños de plazas de garaje (que no lo sean de viviendas) a utilizar las zonas comunes del inmueble. Ya queda dicho que la lectura formal, durante la Junta, de una Sentencia del Tribunal Supremo sobre privación de uso de piscinas a los dueños de plazas de garaje, junto al acuerdo de exoneración a tales dueños de su obligación legal de contribuir a los gastos de sostenimiento de dichas zonas comunes, pone de manifiesto el propósito albergado por algunos de los miembros de la Junta de aprobar precisamente esa privación de uso a quienes, como el demandante, no son dueños de viviendas (propósito que, ya se ha dicho, es legítimo, ya prospere o no, si bien ha de encauzarse en la forma legalmente prevista).

En todo caso, y aunque no quiera admitirse que el debate planteado durante la Junta evidencie esa intención real, es lo cierto que la mera singularidad de reparto de una partida del gasto excepcionando y alterando el régimen aplicable resultante del título constitutivo, exige una mención específica en el orden del día de la convocatoria, permitiendo a todos los copropietarios comparecer y ejercitar los derechos que les corresponden en el régimen de propiedad horizontal.

De modo incidental, y en respuesta lo también apuntado en el recurso, es cierto que la regla de la unanimidad en la aprobación de acuerdos es exigible para cualquier alteración del título constitutivo, incluyendo las modificaciones de cuotas de participación o las exoneraciones generales del deber de contribución a determinada partida (de modo igual al previsto en el apartado B del Régimen Jurídico de la Comunidad demandada para los locales), no así necesariamente para los acuerdos que tan sólo entrañen distribución específica de una concreta partida de gastos de un periodo temporal o para una obra determinada .

SEXTO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Aguado Ortega en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Getafe, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Getafe, bajo el número 265 de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.