Sentencia Civil Nº 258/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 160/2010 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00258/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7002737 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 160 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Ponente:ILMA.SRA.Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MC

De: PROYECTOS ALSEFAL S.L._

Procurador: GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

Contra: C. DIRECCION000 NUM004

Procurador: FERNANDO RAMIRO MERAS SANTIAGO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL GONZALEZ

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 299/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: PROYECTOS ALSEFAL S.L, y de otra, como Apelada-Demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM004 DE MADRID.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 9 de octubre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. FERNANDO MERAS SANTIAGO en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM004 frente a PROYECTOS ALSEFAL S.L. representados por el procurador D. GABRIEL MARIA DEL DIEGO QUEVEDO debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 15.575 euros de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid ejercitaba contra PROYECTOS ALSEFAL S.L acción de cumplimiento consistente en que reparara "todos y cada uno de los defectos contractivos", folio 2, habidos en las viviendas y zonas comunes de la comunidad al inicio referida.

En la demanda concretaba qué desperfectos eran los que existían, folio 3, en zonas comunes y viviendas ( NUM000 NUM001 , NUM002 y NUM003 , NUM004 NUM001 y NUM005 , NUM006 NUM007 y NUM008 ), consistentes en defectuosa ejecución de la tarima y carpintería, además de problemas de sellamiento de ventanas y miradores, grietas y fisuras en paredes medianeras de algunas viviendas y techos -que no concretaba- filtraciones de agua, goteras y humedades en pisos por una mala impermeabilización de la cubierta y fachada del edificio, humedades en trasteros, y cubierta y sellado de las juntas de dilatación. Y suplicaba que se declarara:

"1º.- La responsabilidad de los demandados respecto a los vicios ruinógenos existentes en el Edifico ubicado en la calle DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid.

2º.- Se condena a la entidad demandada a que realice las obras necesarias por los daños, bajo el control técnico adecuado, hasta dejar el conjunto edificado íntegramente en perfectas condiciones de habitabilidad, sin defecto alguno de construcción, dentro del plazo que éste Juzgado determine; y en caso de que no lo hicieran dentro del plazo judicialmente señalado o las obras realizadas sean insuficientes o incorrectas, que abonen a esta parte el importe íntegro del justiprecio que la realización de las obras comportaría, sentando las bases para que en ejecución de sentencia se lleve a cabo dicha indemnización de daños y perjuicios.

3º.- A las costas causadas en el presente procedimiento"

La demandada, PROYECTOS ALSEFAL S.L, no solo admitido que fue la promotora sino también que tanto las zonas comunes como las viviendas necesitaron de repasos y reparaciones, porque no estaban perfectamente ejecutadas las obras, eso sí entendiendo que ello era lo normal. En el hecho tercero de su contestación reconoció que "Como en cualquier obra (ninguna construcción de vivienda es tan perfecta que no requiera remates o repasos, los que se ponen de manifiesto cuando se habita por primera vez y entran en funcionamiento sus instalaciones y servicios), pero eso sí negó que no hubiera cumplido con sus obligaciones, porque había contratado los trabajos de pintura, cerrajería, etc, aportando al efecto para acreditarlos la prueba documental, concluyendo que "como corolario de lo anterior, esta parte RECHAZA que actualmente haya en las viviendas los defectos constructivos que se apuntan en el "hecho tercero" de la demanda. Y ello porque todo lo que le había sido indicado por los propietarios lo había reparado o subsanado, folio 84. Negando por último que hubiera problemas de filtraciones por ser defectuosa la impermeabilización porque se había reparado por MUNDO VERTICAL, que era la entidad que había elaborado el presupuesto que aportaba la propia actora.

Concluyó, no obstante lo anterior, admitiendo que había recibido previamente a ser presentada la demanda un burofax de la actora en la que se le indicaban la subsistencia de problemas constructivos, y suplicaba que se estimara la excepción de "falta de legitimación activa" de la Comunidad para instar la reparación de "vicios y defectos" en viviendas por ser elementos privativos, y en segundo lugar, en relación al resto de peticiones consistentes en la reparación de "vicios y defectos constructivos de los elementos comunes del edificio (o , subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime la excepción anterior, también en lo que se refiere a la reparación de los teóricos defectos constructivos de los elementos privativos) DESESTIME la demanda ..., absolviendo a esta parte de todos sus pedimentos". Con imposición de costas a la actora.

En la sentencia , tras concretar qué acción era la ejercitada y qué lo reclamado, se desestimó la excepción de falta de legitimación activa pronunciamiento que ha devenidofirme al no ser recurrido por la demandada que la opuso, y en relación con el fondo, consistente en la existencia de "daños o defectos constructivos" declaró probado su realidad de conformidad con el informe pericial practicado, tras proponer dicha prueba la actora en la Audiencia previa; pero eso sí estimando solo en parte la demanda en la petición no principal sino subsidiaria, condenando a PROYECTOS ALSEFAL S.L a abonar la cantidad de 15.575 euros , cantidad resultante de descontar de la fijada o calculada por el perito, 16.978 euros, 1.403 euros por "desperfectos ocasionados o que tenía su origen en una actuación posterior a la entrega de la vivienda como consecuencia del actuar del propietario concreto", más intereses y costas.

La demandada apela la sentencia siendo los motivos : 1.- Infracción de normas procesales, artículos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber admitido de forma indebida la pericial propuesta por la actora en la Audiencia previa, siendo "nula" y por tanto inexistente a los efectos de resolver el litigio la pericial; 2.- Incongruencia , porque lo solicitado no era una indemnización sino que se condenara a ejecutar unas obras, por lo que se ha alterado la causa de pedir; y 3.- Indebida condena a abonar intereses además de incurrir en incongruencia porque no se solicitaron por la parte en ningún caso. Y concluyó solicitando en primer lugar que fuera desestimada la demanda absolviéndola con imposición de costas a la Comunidad demandante, y en segundo lugar "subsidiariamente " que se estimara en parte la demanda en el sentido de "declarar la obligación de mi representada de realizar las obras necesarias para reparar los defectos que se indican en el informe elaborado por el arquitecto Sr. Alexander -con exclusión de los que tienen su origen en actuaciones posteriores a la entrada delas viviendas, llevadas a cabo por el propietario del piso NUM000 - NUM003 ) dentro del plazo que al efecto se fije por el tribunal, debiendo en este caso cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Se opuso la actora solicitando que fuera confirmada lasentencia por los siguientes motivos: 1.- Que la prueba pericial propuesta no era nula porque la había propuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 427LEC , precepto que afirmaba, había debido "olvidar" la recurrente; y 2.- Que en su demanda se hacía "una relación de todos los defectos y vicios de construcción encontrados, en las viviendas particulares y en los elementos comunes del edifico", lo que junto a la prueba debidamente admitida y practicada, consistente en la pericial, había resulto el tribunal. Afirmando que no llegaba "a entender el sentido de las palabras de la demandada, hoy apelante, de que se "pido de improviso" y que se le causó indefensión la admisión de la pericial, porque según razonaba era en la Audiencia previa cuando se solicitaba el "recibimiento del pleito aprueba y se expone la misma y ahí es m cuando esta parte solicitó como un medio de prueba reconocido y admitido por Ley de Enjuiciamiento Civil", añadiendo que la apelante pudo haber presentado informe pericial, aunque eso sí ese informe no sería "un informe pericial ... imparcial a ambos litigantes".

La resolución del recurso exige revisar las actuaciones de las que forman parte las grabaciones de la Audiencia previa y Juicio oral, comprobándose: a) que al demandar la actora concretó cuáles eran los defectos constructivos existentes a esa fecha (hecho tercero de la demanda) tanto en elementos comunes como en viviendas, y que no acompañó a la demanda informe pericial - artículo 265LEC - ni cumplió lo exigido por el artículo 337.1 LEC ; y b) que en la Audiencia previa la Comunidad de Propietarios actora propuso junto a otras pruebas la pericial, pese a no haber sido siquiera anunciada; prueba que fue admitida tras haber resuelto rechazándolo el recurso de reposición de la demandada y formulada protesta.

E igualmente ha de tenerse en cuenta al resolver qué fue lo solicitado por la demandante ; ésta en su suplico solicitó no solo que se declarara la responsabilidad de la demandada sino además, y fundamentalmente porque era el objeto de litigo y lo es en esta alzada, que se condenara a la demandada por haber incumplido su obligación consistente en hacer cesar los vicios constructivos del edifico -zonas comunes y viviendas- que conforman la Comunidad. Esa petición que se trascribe, literalmente, fue que "se condene a la entidad demandada a que realice las obras necesarias por los daños, bajo el control técnico adecuado, hasta dejar el conjunto edificado íntegramente en perfectas condiciones de habitabilidad, sin defecto alguno de construcción, dentro del plazo que éste Juzgado determine; y en caso de que no lo hicierandentro del plazo judicialmente señalado o las obras realizadas sean insuficientes o incorrectas , que abonen a esta parte el importe íntegro del justiprecio que la realización de las obras comportaría , sentando las bases para que en ejecución de sentencia se lleve a cabo dicha indemnización de daños y perjuicios". La petición de la parte es clara en su literalidad, sin que sea preciso interpretación alguna; lo que la parte suplicó fue una ejecución "in natura" -podía no haberlo hecho, pero fue su pretensión primera y principal- y solo subsidiariamente sino se reparara solicitaba la indemnización de daños y perjuicios, lo que no impedía, así lo razonaba el Tribunal Supremo en sentencia de 22/12/2010 , que en el proceso principal se fijaran las bases o se cuantificara esa cantidad lo que no altera la causa de pedir, artículo 218LEC , porque ello no implica conceder lo subsidiario por lo principal solicitado.

TERCERO .- La resolución del recurso dados los términos de su suplico exige comenzar resolviendo el segundo motivo referido a la "incongruencia". Y la razón resulta evidente teniendo en cuenta que el motivo primero en el que funda sus peticiones son " infracción de los artículos336 y 337LEC en relación con el artículo 459LEC " a los efectosde ser absuelta , y el motivo segundo "incongruencia " es larazón de la petición segunda, subsidiaria de su suplico . Y en este último solicitó:

" Primero. - DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM004 , de Madrid, y en consecuencia, ABSOVLER a mi representada de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

Segundo .- Subsidiariamente, estimar parcialmente lademanda indicada en el sentido de declarar la obligación de mi representada de realizar las obras necesarias para reparar los defectos que se indican en el informe elaborado por el arquitecto Don. Alexander (con exclusión de los que tiene su origen en actuaciones posteriores a la entrada de las viviendas, llevadas a cabo por el propietario del piso NUM000 - NUM003 ) dentro del plazo que al efecto se fije por el Tribunal, debiendo en este caso cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

CUARTO .- El artículo 218LEC exige que las sentencias estén motivadas y sean congruentes , exigencia ésta última que se concreta en deber existir una perfecta correlación entre lo que se solicita y lo que se resuelve y concede en su caso ( STS de 28 de octubre de 2005 , 24 de octubre de 2006 , 12 de diciembre de 2006 ); son incongruentes aquellas sentencias que conceden algo distinto de lo pedido por la parte. Y esto es lo acontecido en este caso en concreto; no debiéndose confundir qué se solicita con la posibilidad concedida a quien demanda de solicitar no la ejecución o reparación cuando de vicios constructivos se trata, reparación "in natura", sino la indemnización de daños y perjuicios en el sentido de coste ya abonado o cantidad con la que sufragar él mismo a ejecutar, cuando no han sido reparados todavía por los perjudicados.

La jurisprudencia ha venido entendiendo en los últimos años que no cabía exigir a quien accionaba, titular de un bien defectuoso, que aceptara que la demandada, incumplidora, fuera quien reparara, por razón de la desconfianza o creencia en su caso de que no lo haría o lo haría mal, si es que no se vio en la necesidad de haber tenido que reparar por la desidia de la constructora y/o promotora, o cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo. Y por ello se concedía la indemnización pedida por la parte, eso sí, suplicada en primer lugar, no exigiéndole que ésta fuera subsidiariamente articulada; pero éste no es el caso litigioso. La actora lo que solicitó , y así se delimita incluso en la sentencia al concretar qué acción fue la ejercitada, fue una reparación "in natura", ésta fue la acción principal, por lo que si se probaron los defectos y la responsabilidad de la demandada no cabía alterar o modificar la causa de pedir, menos aún sin justificación alguna como se evidencia de la lectura de la sentencia.

La apelada/demandada ninguna alegación articula frente a este motivo, que concurre; no se puede entender, pese a su aceptación en esta alzada, que era intercambiables las peticiones por el hecho de solicitar la cuantificación al perito nombrado judicialmente, porque ello traía causa de la petición subsidiaria, sin que constituya infracción del artículo 218LEC que en el proceso se fijen la bases y se cuantifique en su caso porque como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 sería "una condena cautelar", no incongruente porque se suplicaba aunque fuera de forma subsidiaria, pero sí cuando se concede la petición subsidiaria por la principal, obviando que la misma se hizo depender de un previo incumplimiento de la condena de ejecutar.

Procede por tanto estimar este motivo, declarando ser incongruente la sentencia, debiéndose en el supuesto de que no hubiera lugar a absolver a la demandada -al margen del motivo primero en el que lo funda- por estar probado en el sentido de admitido y no desvirtuados los hechos fundamento de la demanda, condenar a ejecutar o reparar los defectos que se hubieran acreditado y/o admitido por su parte.

QUINTO .- La petición primera que formula la recurrente /demandada es la de su absolución , que la funda en la nulidad de la prueba practicada porque entiende en última instancia que no existe prueba de los defectos alegados, o lo que es lo mismo que la única prueba de la existencia de los vicios o defectos es la pericial, olvidando sin lugar a dudas que son hechos probados los admitidos, y no desvirtuados por quien así los reconoce, artículo 281 y 282LEC .

La petición absolutoria la funda en haberse infringido los artículos 336 y 337LEC , lo que le habría causado indefensión.

El artículo 336LEC de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 265.1.4º;LEC dispone bajo el epígrafe " Aportación con la demanda... de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes ", que "1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por estos designados y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda ... sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la pretendida Ley "; y lo anterior se completa con el apartado primero del artículo 337LEC en el que se dice "si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda ..., expresarán... los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto disponga de ellos , y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario ...", y una vez aportados, art. 337.2LEC, según lo previsto en el apartado primero "las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito"

Los preceptos indicados disponen con carácter general cuál es la norma que ha de seguirse en relación con la prueba pericial; solo excepcionalmente se disponía en los artículos 338 y 339 la posibilidad de aportar nuevos informes periciales cuando dicha prueba viniera exigida por lo alegado en la contestación o en las alegaciones complementarias; y en todo caso cuando la parte fuera titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, en el que la norma le exime de aportar dicho informe en la demanda pero sí es exigencia también "anunciarlo" para que se proceda a su designación.

No obstante lo anterior -norma general y excepción- el artículo 339.2 LEC permite tanto al demandante como al demandado aún no siendo titular del derecho de justicia gratuita que pueda solicitar designación de perito, pero eso sí no en cualquier momento ; dice este precepto que "El demandante ..., aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entiende conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas", añadiendo el párrafo segundo de este apartado que "Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en a demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda..., informe pericial elaborado por perito designado judicialmente".

Conforme a lo dispuesto en los preceptos reseñados el informe pericial -prueba pericial- debe ser aportado junto a la demanda , ésta es la norma general conforme a lo dispuesto en el artículo 265.14LEC y artículos 336 y 336 LEC ; y en el caso de que la parte entienda más conveniente que sea un perito judicial , y no aportar el informe , lo que sí exige el precepto es que se indique en la demanda . En ningún caso que ello tenga lugar en la Audiencia previa, sin que el artículo 427LEC al que hacer referencia la parte apelada en ningún caso excepcione cuándo y como se ha de proponer dicha prueba.

Es cierto que el artículo 427.4LEC dice textualmente que "las partes que asistieren a la audiencia" podrán solicitar que se designe un perito por el tribunal; pero omite la parte al referirse a este precepto su inicio; comienza este artículo diciendo "en el mismo caso del apartado anterior ", lo que significa que las partes pueden solicitar o proponer la pericial en ese acto, pero - artículo 426LEC - solo cuando haya habido alegaciones nuevas, rectificaciones, etc; el artículo 427LEC , apartado cuarto se remite al artículo 427.3LEC que dice "si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo...", y esos tres supuestos son los ya indicados, así resulta de la lectura del artículo 426LEC . No teniendo encuadre en esta norma la situación de hecho que se está resolviendo porque el fin de la prueba pericial propuesta por la parte demandante/apelante en la Audiencia previa eran los hechos objeto de su demanda -hecho tercero- .

No obstante lo anterior, cabe añadir que la Ley sí permite en la Audiencia previa que se acuerde fuera de los supuestos referidos la pericial, pero ello a iniciativa del tribunal, articulo 429.1LEC , cuando considere que las pruebas propuestas pudieran ser o resultar insuficientes para "el esclarecimiento de los hechos controvertidos ". El Tribunal Supremo al amparo de este precepto admite que esa pericial no sea considerada indebidamente admitida, así en sentencia de 4 de abril de 2008 , pero sin que ello suponga sustituir la actividad probatoria de la parte, por la iniciativa del tribunal; pero este supuesto tampoco es el aquí acontecido porque la prueba pericial no fue admitida a iniciativa del Tribunal de instancia así se comprueba del visionado de la grabación de la Audiencia previa. La pericial fue propuesta por la actora, y definitivamente admitida, tras resolver recurso de reposición, que fue objeto de la preceptiva protesta de la parte.

Esa pericial así propuesta sí fue sorpresiva, eso sí en aquél momento; y no debió ser admitida, ahora bien, no por este motivo cabe pretender la absolución solicitada por la parte; petición principal que se funda en este motivo. Y la razón es que olvida la recurrente qué fue lo alegado por la recurrente al contestar la demanda porque si admitió los hechos, estos no necesitaban ser objeto de prueba. Por tanto lo que ha de comprobarse en relación a este primer motivo, es si existe o no prueba al margen de esa pericial para entender que había defectosque tenían que ser reparados por la demandada y partiendo de ello resolver si ha lugar o no a la absolución, y si no entrar a resolver el segundo motivo de apelación, subsidiario, en el que la propia recurrente se remite a esa prueba pericial.

SEXTO .- La petición absolutoria formulada por la parte no procede no obstante haberse infringido las normas reguladoras de la prueba pericial , relevante sobre todo al efecto de cuantificar o precisar qué trabajos en concreto en relación con lo descrito, eso sí con escasa precisión, deberían ser los que han de ejecutarse.

Y no procede absolver a la promotora porque así como la actora debía concretar cuáles era los defectos existentes en las viviendas y zonas comunes que conforman la Comunidad de Propietarios, era carga de la demandada, artículo 405LEC , desvirtuar los mismos; no siendo preciso articular prueba respecto de los hechos admitidos, y lo son todos los que no son negados.

En la contestación se afirmaba que a la fecha en la que se contestaba no existían esos defectos que considera habituales, y normales en toda edificación la recurrente/demandada, porque los había ya reparado, según se evidenciaba de los documentos que aportaba. De lo alegado se infiere que primero sí admitía, no negaba, los defectos referidos en el hecho tercero de la demanda y fundaba su petición absolutoria en haberlos subsanado lo que entendía probaba mediante la documental que aportaba. De su contestación se ha de concluir , primero, que tras terminar laconstrucción del edificio existían los defectos que se refieren aunque sea de forma genérica por la actora, defectos constructivos que debían ser reparados -repasos ysubsanaciones - por la demandada en cuanto promotora-responsable de una correcta terminación de lo edificado, y segundo, que su afirmación de no tener que ejecutar ningunareparación era porque ya estaba todo subsanado , negando haber recibido quejas o peticiones en ese sentido. En consecuencia, admitió la recurrente la realidad de los defectosconstructivos,por tanto su petición absolutoria se fundaba en la prueba que aportaba porque la misma, según refería, acreditaba haber cumplido con su obligación; lo anterior significa primero que la existencia de defectos se admite -hechos terceros de la demanda- y, segundo, que era ella quientenía que probar la causa que la eximía , haber reparado, y esto es lo que debía comprobarse.

Examinada la prueba documental la conclusión no puede ser la alegada por la demandada al contestar la demanda; los documentos aportados para acreditar que los defectos referidos en el hecho tercero de la demanda habían cesado, inexistentes, (folio 82 -contestación y documentos 22 al 27 -folios 81 vuelto y 82-) no acreditan el cese de dichos defectos porque lo que acreditan es la existencia de otros problemas, como era el de contratación del suministro de agua, entre otros, en concreto problemas de cerrajería (el portero automático), gastos de pintura en viviendas, garaje y cuarto trastero, costes de apertura de techo en escalera para pasar un cable, y problemas relacionados con fachadas (incluidas a MUNDO VERTICAL S.L.U. emitidas en pago de "sellado de mirados", "impermeabilización de dos trasteros por filtraciones por el tejado", "sellado e impermeabilización de cuatro tubos de salida de humos filtraciones por fachada"); todos los conceptos a los que se refieren los documentos no son los mismos por los que se reclama, por lo que difícilmente se puede afirmar que los defectos cuya reparación se solicitaba por la actora hubieran cesado.

En consecuencia, no ha lugar a su petición de serabsuelta. Debiéndose a continuación resolver la petición subsidiaria vinculada al motivo segundo, incongruencia de la sentencia.

SEPTIMO .- Y al resolver la petición subsidiara, habiendo declarado incongruente la sentencia conforme a lo razonado en el fundamento cuarto de esta sentencia, la consecuencia es la ESTIMACIÓN parcial de la demanda, CONDENANDO a PROYECTOS ALSEFAL S.L a ejecutar las reparaciones que se indican en el informe pericial judicial que se admite por la parte recurrente, salvo los defectos que tengan su origen -así se concreta en la sentencia sin que ello sea recurrido, fundamento segundo párrafo último- en "una actuación posterior a la entrega de la vivienda y como consecuencia del actuar del propietario concreto" sin que se pueda ello hacer coincidir en su totalidad al menos con los daños existentes en la vivienda NUM000 NUM003 , al no coincidir con lo cuantificado por el perito la cantidad descontada en la sentencia, y porque atendiendo a la prueba pericial y acordando realizadas en el Juicio, en dicha vivienda existían daños derivados de actuaciones del propietario, y otros que no - tarima, defecto idéntico en todos las viviendas, avería en la calefacción, y lo alegado por la parte recurrente fue "la instalación del aire acondicionado"-.

Procede por tanto estimar esta petición subsidiara en parte, debiendo la apelante "reparar los defectos contenidos en el informe pericial" excluyendo aquellas, según se indica en la sentencia, las que tengan su origen en actuaciones posteriores a la entrega.

Lo que no procede es revocar la sentencia en la cuantificación a efectos subsidiarios de la cantidad a abonar para el supuesto de no cumplir en el plazo fijado por el tribunal de instancia al ejecutarse la sentencia; y ese importe no debatido es de 15.575 euros, resultante de descontar de la cantidad fijada por el perito 1.403 euros por el concepto referido por la propia recurrente de defectos o daños posteriores a la conclusión de la edificación.

OCTAVO .- Y por último lo que no procede en ningún caso es condenar a la demandada al pago de intereses moratorios desde la interpelación judicial, no solo porque siendo intereses moratorios debieron ser solicitados por la parte, lo que no hizo lo que se comprueba de la lectura de la demandada, y porque es una petición, la indemnizatoria, dependiente de la ejecución "in natura" por lo que en su caso deberá estarse al momento que proceda.

NOVENO .- No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil al estimarse en parte la demanda - artículo 394LEC - y de igual forma la petición subsidiaria del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMARen parte la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación formulado por la demandada PROYECTOS ALSEFAL S.L; recurso interpuesto por ésta última contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid de fecha 9 de octubre de 2009 , que debe ser revocada para en su lugar estimando en parte la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 número NUM004 de Madrid, CONDENAR a PROYECTOS ALSEFAL S.L a ejecutar las obras necesarias para reparar los defectos que se indican en el informe elaborado por el arquitecto Don. Alexander excluyendo aquellosdefectos que tengan su origen en actos posteriores a la entrega de las viviendas, dentro del plazo que al efecto fije el Tribunal de instancia.

Y se confirma la sentencia en cuanto a la cuantificación de las reparaciones para el supuesto de que no las ejecutara la demandada; deberá en este caso indemnizar a la actora en la cantidad de quince mil quinientos setenta y cinco euros; no procede condenar a la demandada al pago de intereses moratorios.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las dos instancias, debiendo cada parte abonar las generadas a su costa y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.