Sentencia Civil Nº 258/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 744/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 744/2011

Autos no 314/2011

Jdo. 1a Inst. no 7 de S/C de Tfe.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no314/2011, seguidos a instancias del Procurador Sr. Orive, en nombre y representación de Da Juliana , bajo la dirección letrada de Da. Ma. del Carmen Sacramento, contra Dirección General de Protección del Menor y Familia asistida de la letrada D Antonia Barrios Marichal, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Ma Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 6 de Julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra, Orive , en nombre y representación de Da Juliana bajo la dirección letrada de Da Ma del Carmen Sacramento , contra Dirección General de Protección del Menor y Familia asistida de la letrada Da Antonia Barrios Marichal , , declarando no ser necesario el asentimiento de Da Juliana en la adopción de Virginia

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de Mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda en la que se plantea por la apelante la necesidad de su asentimiento en el procedimiento que se sigue sobre adopción de su hija menor.

Tanto la demanda como ahora el recurso se basa, esencialmente, en la inexistencia, o al menos falta de prueba de que al apelante esté, acerca de la situación de desamparo de la menor, no estando la apelante privada de la patria potestad ni incursa en causa de privación de la misma.

Alega la recurrente que cuando se declara inicialmente su situación era muy complicada, pero que en estos momentos no esta incursa actualmente en causa de privación de patria potestad y dispone de medios para hacerse cargo de la menor.

SEGUNDO.- En orden a la privación de la patria potestad senala la STS 10 noviembre 2005 que, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con dano o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11, y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C .E., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Nino, aprobada por la Asamblea General de las N.N.U.U., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Espana.

En el supuesto que nos ocupa de la prueba documental obrante en autos resulta que la menor fue provisionalmente declarada en desamparo el día 9 de agosto de 2004 (momento en el que al menor presentaba extrema delgadez y rechazo a quienes a ella se acercaban, atonía muscular y dificultades de movimiento, tiene problemas de salud graves por el excesivo consumo de alcohol que la madre mantiene en el proceso de gestación) al apreciar la Administración la existencia de una familia mono parental con dos hijos, falta de recursos económicos y de apoyo de familia extensa, y constatando que el menor de los hermanos estuvo en situación abandono, padeciendo la ahora apelante problemas de salud mental que la incapacitan para sus funciones, hasta el punto que la menor de cuya adopción se ha tenido problemas de desnutrición debidos a los inadecuados hábitos maternos, pues a la madre se le ha diagnosticado trastorno psiquiátrico por consumo del alcohol. En fecha 12 de enero de 2005 se confirma la declaración de desamparo, constatándose que la madre ha acudió a visitar a su hija en cinco ocasiones cuando lo debiere haber efectuado en trece, sin justificar las ausencias y llegando tarde en ocasiones, mostrando siempre llega tarde y no ha justificado sus ausencias, caracterizándose la relación entre la madre e hija por la desmotivación de aquélla y falta de interés por la evolución de la nina. Otros informes refieren que continúa incumpliendo el régimen de vistas establecido en numerosas ocasiones y cuando comenzaba a mejora la situación, la madre pierde su implicación cuando ha empezado a trabajar. En el informe de seguimiento de 2007 senala como desde el comienzo de curso la madre podía visitar a su hija en 38 ocasiones y lo ha hecho en 18 ocasiones, mostrando desinterés en relación con la menor.

A la vista de ello, como acertadamente se senala en la resolución recurrida, no cabe entender que la madre se encuentre en situación distinta, pues no lo ha acreditado. Todo lo cual lleva a la consideración de que existió en el ano 2004 una situación de desamparo que se ha prolongado en el tiempo por lo que, a los efectos del art. 177 C, no es necesario el asentimiento de los padres al estar incursos en causa de privación de la patria potestad.

Además, no cabe desconocer que en esta materia ah de prevale3cer el superior interés de la menor, que tal como se deduce del informe psicológico obrante a los folios 44 y siguientes, ha protagonizado un proceso preadoptivo totalmente favorable, con una adaptación positiva, que su nueva familia satisface todas sus necesidades, que se siente estable y feliz en su actual familia, con un vínculo afectivo que se ha ido consolidando con el tiempo de manera progresiva y que ha favorecido de manera positiva su desarrollo madurativo y su estabilidad emocional, concluyendo que sería perjudicial para la menor que se rompiere dicho vínculo afectivo con su familia preadoptiva, que ha sido capaz de darle lo que necesitaba.

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso, en materia de costas no se hace especial condena a ninguna de las partes ex art 394 y 398 de la Lec ., atendidas las cuestiones de orden publico que se ventilan en los procesos relativos a protección de menores.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso deducido por la Procuradora Sra. Orive, en nombre y representación de Da Juliana bajo la dirección letrada de Da Ma del Carmen Sacramento, contra la sentencia dictada en el presente Procedimiento, que se confirma íntegramente. Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.