Sentencia Civil Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 432/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00258/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2012

SENTENCIA Nº 258/13

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dña. María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de Junio de dos mil trece

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 287/2011, Rollo de Sala nº 432/2012, entre partes, de una como demandada-apelante doña Martina , representada por el Procurador Sra. Chamorro Palacios, y de otra, como demandante- apelada don Valentín , representada por el Procurador Sra. Montojo Ripoll, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Andrés de Miguel y Sr. Luque Carvajal. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 13-3-2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Montojo Ripoll, en nombre y representación de D. Valentín , contra Dña. Martina , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Chamorro Palacios, en solicitud de modificación de las medidas que fueron establecidas por la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 6 de octubre de 2008 , y en virtud de la cual se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los ya referidos D. Valentín y Dña. Martina y se aprobaba el Convenio Regulador suscrito por los hoy litigantes en fecha 11 julio de 2007, debo modificar y modifico el tenor de las cláusulas tercera, cuarta y quinta de dicho Convenio en el sentido que a continuación se dispone:

1. Conceder al padre la guarda y custodia del único hijo habido en el matrimonio, que todavía es menor de edad, Adrián, que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo. El menor deberá pasar a residir con el padre en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución.

2. Reconocer a favor de la madre el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía, el cual se ejercerá en la siguiente forma:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, en que deberá reintegrarlo al domicilio paterno;

b) Los martes y jueves, desde la salida del colegio al que asiste el menor, hasta las 20:30 horas, en que deberá reintegrarlo al domicilio paterno; y

c) Durante los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, éstos se dividirán en dos periodos iguales, permaneciendo cada uno de ellos con cada progenitor, en caso de desacuerdo los años pares el menor pasará el primer periodo con la madre y el segundo con el padre, y los años impares el contrario.

Durante el presente curso, Adrián continuará asistiendo al C.P. S'Indioteria, al que en la actualidad acude, siendo el Sr. Valentín quien, a la finalización del mismo, elija el centro escolar al que asistirá el próximo curso el menor, extremo que notificará de forma inmediata a la madre para su oportuno conocimiento.

3. Dña. Martina abonará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de 100 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

4. Los gastos extraordinarios del menor que sean necesarios serán sufragados, previo acuerdo de los progenitores, proporcionalmente en atención a los ingresos que cada uno de ellos obtenga, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y habiéndose dejado sin efecto la práctica de la prueba acordada en auto de 12/07/12, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de los corrientes, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimando la demanda de modificación de medidas adoptadas en previa sentencia firme, acordó el cambio de la guarda y custodia en su día establecida a favor de la madre y se la atribuyo al padre; instauró un régimen de visitas a favor de la madre y fijo una pensión de alimentos para el hijo común a cargo de la madre en cuantía de 100 euros al mes así como la obligación de los progenitores de sufragar por mitad los gastos extraordinarios del hijo del hijo común.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la madre demandada solicitando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda por vulneración a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba, insuficiencia de la prueba practicada, falta de motivación de la sentencia y constituir la decisión un agravio al interés supremo del menor.

SEGUNDO.- Pues bien, las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de apelación en orden a la insuficiencia probatoria vulneración de la tutela efectiva deben decaer. Se interesó por la madre y, se acordó por esta sala la práctica de la prueba pericial psicológica a practicar por el psicólogo adscrito al juzgado, esta prueba no pudo llevarse a efecto toda vez que la hoy apelante citada en dos ocasiones para poder realizar la prueba acordada no pudo ser localizada para llevarla a cabo según resulta del informe emitido por el psicólogo del equipo psicosocial don Benjamín , obrante en el presente rollo.

Dado traslado al letrado de la parte apelante del informe precitado para que interesara lo que a su derecho conviniera no efectuó alegación alguna.

TERCERO.- Conviene tener en cuenta, que, en efecto, el artº. 91 del Código Civil y 775 de la L.E.C . permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonos o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida. ( Art. 39-2 Constitución Española , 103 CC ).

Lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, la decisión de cambiar el sistema de guarda está justificada por el interés del menor y avalada por el informe del Ministerio Fiscal, que como es sabido actúa en el proceso en defensa del superior interés de los menores.

Está acreditado en autos que desde se acordó el, día el 6-10-2008, que custodia del hijo común, Adrián Andrés, nacido el día NUM000 -2004, correspondía a la madre, ésta ha realizado constantes cambios de domicilio, en: Palma, Sa Pobla, Campanet, Inca en dos domicilios distintos, y otra vez en Palma.

También ha cambiado al niño de colegio, uno en Palma, dos en Inca y ahora en Palma sin consultarlo con el padre y ha dejado de llevarlo al centro escolar denunciándose situaciones de absentismo escolar, y retrasos, manifestando la madre a la tutora que si el niño no quería levantarse ella no lo obligaba porque no era obligatoria la educación.

Según consta en el informe social confidencial remitido por el Ayuntamiento de Inca, la madre dejó de acudir a las reuniones con la trabajadora social del Ayuntamiento no concediéndosele la renta mínima de reinserción social por los incumplimientos de la señora Martina .

La madre no trabaja y ha tenido una nueva hija en el año 2008, Thayra no reconocida por el padre. Vive con su madre, su hermana, sus dos hijos y su pareja en un piso de tres habitaciones por el que, según manifestó, paga una renta de 600 euros. Ella duerme con sus dos hijos en una habitación, mientras su pareja no está.

El padre cobra pensión de invalidez de 1110 euros vive con su nueva pareja en Inca en un piso de alquiler de tres habitaciones por el que paga 600 euros.

Según informe de los servicios sociales del ayuntamiento de Inca, se intentó ayudar a la madre y al hijo proporcionándole ayuda económica y asistencia personal, si bien se suspendió la RIM por los incumplimientos de la madre.

La trabajadora social del Ayuntamiento, que declaró como testigo, explicó que intervino a partir de septiembre de 2011, que se le solicitó renta mínima de reinserción pero se paró su tramitación porque la madre no cumplía el plan de trabajo. Visitó domicilio con la educadora social en septiembre 2011, la madre estaba reticente a colaborar, pero nos dejo pasar, queríamos ofrecerle información sobre actividades de verano para el niño pero ella dijo que no que pagaba 650 euros alquiler, la ayudaba su familia, los 250 euros de la pensión de alimentos del hoy actor y que ella trabajaba los viernes y sábados por la noche en Pacha. Puso de relieve que no había colaboración por su parte para la colaboración de los servicios sociales.

La trabajadora social del Ayuntamiento de Inca, Begoña, que también intervino en el expediente obrante en autos, al testificar puso de relieve que el expediente se inició a instancias de la madre solicitando ayuda económica al haber sido desahuciada y carecer ingresos. Que se hizo seguimiento escolar del niño, acudía al colegio Ponet, y en ese momento estaba viviendo con el padre. El rendimiento y comportamiento del niño y padre era correcto. El niño cumple con rutina escolar el padre se implica va a reuniones.

Claramente manifestó que el hijo había experimentado una mejoría durante el tiempo en que permaneció con su padre. El niño presenta mejoría en relación con el año anterior durante el cual Adrián estaba con su madre, llegaba tarde muchas veces, tuvo importante absentismo escolar incluso problemas higiene.

Fue tajante al afirmar, que no se le concedió la ayuda económica porque mintió, ocultando que tenía una relación sentimental y por incumplimiento por no haber acudido a las citas y reuniones programadas.

El padre también acudió a los servicios sociales para interesarse por las actividades deportivas del niño.

CUARTO.- Una vez visionada la grabación del acto juicio, examinadas las pruebas de interrogatorio de las partes, y testificales de las trabajadoras sociales y de la directora del colegio público Llevant, así como las documentales, esta Sala considera que lo mejor para el niño es, en estos momentos, la custodia paterna, custodia que ya vino ejerciendo de forma exclusiva durante un periodo de 7 meses septiembre hasta abril del 2010. La inestabilidad económica, sentimental y personal de la madre no se considera lo mejor para Adrián, siendo así que el padre dispone de unos ingresos económicos fijos, una estabilidad personal y sentimental y una vivienda donde el niño dispone de una habitación para él mismo. El menor ha mejorado su rendimiento académico y el padre está en condiciones de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad, a las que no obsta su situación de incapacidad laboral motivada por presentar una enfermedad del aparato circulatorio, enfermedad cardiaca, limitación de la columna e hipertensión arterial.

No constando en autos que las labores de guarda y custodia estén siendo realizada por el padre de forma incorrecta o perjudicial para el niño, ni que las misma serian mejor ejercidas por la madre recurrente, quien sin causa justificada dejó de presentarse ante el equipo psicosocial para la práctica de la prueba por ella solicitada, siendo así que la capacidad para ostentar aquellas funciones se le supone al progenitor, por el mero hecho de serlo, y , en este caso por haberlas ejercido de forma adecuada, consideramos que el recurso no puede prosperar.

Las infracciones y vulneraciones que se aducen, no son tales, siendo así que la madre no ha sido capaz, como acertadamente se dice en la sentencia apelada, de proporcionar a su hijo la inestabilidad necesaria para su bienestar y formación.

La conveniencia de no separar a los hermanos, no puede impedir el mantenimiento de la solución recurrida comportamiento de la madre, por cuanto, no se trata de una norma imperativa y no nos encontramos ante hermanos de doble vinculo. Además, no consta en autos prueba o indicio alguno del que resulte la conveniencia de seguir la recomendación del art. 92 del CC .

Por el contrario, la decisión apelada aparece como la más conveniente para proteger el bienestar y desarrollo integral del hijo común, y por tanto para proteger su interés.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos, como vimos la sentencia impone a la madre el pago de 100 euros al mes por dicho concepto. Se trata de una cantidad mínima, que no cubre ni siquiera el mínimo vital indispensable para atender a las necesidades a las que trata de subvenir la pensión. Esto es lo que es indispensable para el vestido habitación sustento instrucción y formación del alimentista art. 142 CC .

La obligación de alimentos es una obligación de derecho natural inherente a la patria potestad de contenido constitucional art 39- 2 CE a la que los padres deben atender aun cuando ello les suponga un gran esfuerzo económico y con anterioridad y prioridad respecto de otras obligaciones de contenido económico asumidas por los mismos.

Por ello debe rechazarse el motivo de apelación de la madre tendente a que se suspenda la citada obligación y, en su caso sea reducida hasta la suma de 50 euros para cuando disponga de trabajo.

SEXTO.- Con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Chamorro Palacios, en nombre y representación de doña Martina , contra la sentencia de fecha 13/03/2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio modificaciÓn de medidas sobre guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.