Sentencia Civil Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 851/2011 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 851/2011

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 92/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 6 SABADELL (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 258

Barcelona, 28 de mayo de 2013

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados , Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CÓRDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 851/2011 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2011 en el procedimiento nº 92/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en el que es recurrente SAGUECOM SA y apelados WINTERTHUR y POLIGONO INDUSTRIAL CAN SEDO SL y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por Polígono Industrial Can Sedó SL contra Saguecom se declara que el demandado ha incumplido parcialmente el contrato de obra existente entre las partes en lo relativo a la ejecución de los trabajos de albañileria para reforzar los pilares a que se refiere la factura 10111/2007 de 10 de octubre de 2007 y, en consecuencia, se condena a Saguecom a abonar a la actora la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS Y CINCO CÉNTIMOS (231.438,05€). Se imponen las costas causadas a la demandada.

Se desestima la demanda dirigida contra Winterthur Seguros- Grupo Axa, con imposición de costas a la codemandada Saguecom.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Polígono Industrial Can Sedo SL interpuso demanda de juicio ordinario ejercitando acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de obra contra la mercantil Saguecom SA en la que expuso que tras la finalización de la obra de rehabilitación del edificio propiedad de la demandante sito en Navarcles, Casa Fábrica Hilados del Riu, se detectó la existencia de daños en los pilares de la planta baja del edificio que precisaron de una intervención urgente ante el riesgo de colapso del edificio, reseñando la actora que la situación fue causada por la demandada al no haber ejecutado sobre los pilares de la referida planta las obras de refuerzo convenidas que llevó a cabo sobre los pilares de las demás plantas y que cobró en su totalidad.

En base a ello, peticionó ser indemnizada en la cantidad de 210.550,05 euros a que había ascendido el coste de la reparación y al reintegro de la suma de 20.888 euros facturada por la demandada por la obra no ejecutada, lo que hacía la total suma de 231.438,05 euros.

La demandada, con cita del artículo 14-2 LEC , solicitó la intervención en el proceso de la aseguradora Winterthur con la que tenía concertado una póliza de seguros que cubría su responsabilidad civil. La actora reiteró que su acción se dirigía contra la entidad Saguecom SA, con independencia de que pudiera tener o no asegurada la contingencia, por lo que si bien no puso objeción a la solicitud de la demandada para que la aseguradora pudiera intervenir en el proceso, entendió que la referida parte demandada debía asumir las consecuencias derivadas de la mencionada petición ( art. 14-5 LEC ).

El juzgado de instancia dictó auto el 3 de mayo de 2010 en el que acordó notificar a la referida aseguradora la pendencia del proceso, dándole traslado de la demanda y emplazándola para que la contestara en el plazo de veinte días.

La aseguradora compareció en los autos y se opuso a su llamamiento por entender que el artículo 14-2 LEC tan solo permitía la llamada de terceros en los casos en que la ley expresamente lo previera. Con carácter subsidiario, alegó que aun de admitirse la llamada, de ningún modo sería posible su condena por no haber sido demandado por la entidad actora, y finalmente, que en todo caso, porque la póliza no cubría el siniestro que dio lugar al perjuicio reclamado.

La entidad Saguecom SA se opuso a la demanda con las consideraciones que en forma resumida indicamos: a) admitió la efectiva concertación de un contrato de obra e implícitamente la omisión del encargo referido al revestimiento de los pilares de la planta baja, oponiéndose a la valoración económica de los daños reclamados, por estimar excesiva la partida referida a mano de obra, y quedando a resultas de la prueba practicada en el presente litigio, b) obligación de la aseguradora con la que había concertado una póliza de seguros que cubría la responsabilidad civil en que podía incurrir esta parte en el desarrollo de su actividad.

La sentencia de instancia admitió la responsabilidad de la entidad Saguecom SA en la causación del daño y valoró la reparación en la suma peticionada por la parte actora condenando a la demanda a su pago. La juzgadora enjuició asimismo la responsabilidad de la aseguradora en base a la póliza concertada con la demandada y acordó su absolución por considerar que la actividad desarrollada por Saguecom en la nave industrial propiedad de la actora no estaba cubierta por la póliza suscrita con la aseguradora con imposición de las costas a la demandada Saguecom por haber llamado a la litis a la aseguradora.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada condenada en la instancia con base a las siguientes consideraciones: a) errónea valoración de la prueba al considerar la juzgadora que las obras ejecutadas por esta parte afectaban a la estructura del edificio pese a la prueba pericial practicada acreditaba que no era así, y b) la cuantía fijada para los daños resultaba excesiva debiendo excluir la suma de 55.540,80 euros en concepto de mano de obra, y la suma de 8.844,40 euros que corresponde a material adquirido a terceros.

SEGUNDO.-Examen de la prueba practicada para determinar la cuantía del daño causado.

La entidad apelante no ha practicado prueba que desvirtúe la efectuada a instancia de la demandante y analizada detenidamente por la juzgadora de instancia, pues frente a la misma tan solo se ha opuesto la declaración testifical de D. Celestino quien manifestó que había valorado el perjuicio en una cantidad aproximada de 190.000 euros, sin que, ello no obstante, se acompañara dictamen pericial que de manera razonada justificase la procedencia de la expresada cifra.

Frente a ello, la entidad actora aportó informe técnico y medición de la obra de la que resulta la procedencia de la suma reclamada, pues obsérvese que del resultado de la medición efectuada por los técnicos, la cantidad resultante calculada a precios medios de mercado sería incluso superior a la reclamada (f. 449-453), habiendo optado los referidos técnicos por certificar la suma realmente gastada y no la teórica que había resultado de su estimación.

Por consiguiente, no se observa razón alguna para excluir las dos partidas que refiere la parte apelante sin otra alegación que la de considerar que no guardan relación con el siniestro y que no están debidamente justificadas porque como hemos señalado, esta justificación resulta tanto de la documentación aportada por la actora como de los informes técnicos emitidos a instancias de la referida parte.

TERCERO.-Estudio de la llamada en garantía de la entidad aseguradora.

Ya hemos visto que la referida entidad fue llamada a la causa al amparo de lo previsto en el artículo 14-2 LEC y que ha sido en consideración a la expresada norma que la juzgadora de instancia decidió su absolución, es decir, entrando a valorar el contenido de la póliza de seguro suscrita entre las partes demandadas, entendió que el siniestro quedaba fuera de la cobertura de la mencionada póliza.

La parte apelante solicitó que se condenara a la aseguradora, en base a la consideración de que la actuación en la obra de la indicada parte apelante quedaba amparada por la póliza porque no afectó a elementos estructurales del edifico, que era el supuesto de exclusión valorado en la instancia para excluir la referida responsabilidad.

A juicio de esta Sala, la cuestión no puede resolverse en la forma en que peticiona la parte apelante pero sí debe modificarse la resolución de instancia en lo que afecta al pronunciamiento absolutorio de la aseguradora contenido en la misma, toda vez que el artículo 14-2 LEC regula la actuación procesal frente a la llamada a un tercero referido tan solo a los casos en que la ley lo permite, supuestos que son los contemplados en la LOE (Disposición Adicional 7 ª), la llamada de los coherederos ( art. 1084 Cc ), y el saneamiento por evicción ( art. 1482 LEC ).

Ninguna de estas situaciones concurre en el caso de autos en el que la demandada Saguecom SA y su aseguradora están unidas por un contrato de seguro que en el caso de que la póliza cubriera el siniestro de autos daría a la perjudicada la posibilidad de actuar solidariamente contra cualquiera de ellas ( art. 76 LCS ), pero a la que no se puede extrapolar la situación regulada en el precepto legal mencionado.

Pero es que incluso en los supuestos previstos por la ley a que se refiere el artículo 14-2 citado, ante la falta de acción de la entidad actora, el Tribunal Supremo ha venido a resolver la discrepancia existente al respecto entre las Audiencias Provinciales al señalar en la sentencia de 28 de junio de 2012 que 'Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero su supone la ampliación del elementos pasivo del proceso, no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'. Criterio ratificado en la posterior resolución de 26 de septiembre de 2012 en el sentido de que 'El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo', de manera que si no es así ' El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

Finalmente y en un caso similar al de autos pero en el que la llamada al tercero se efectuó con base en el artículo 13 LEC , el TS resolvió en su sentencia de 20 de diciembre de 2011 que la aseguradora llamada al litigio por la entidad demandada nunca ostentó la cualidad de parte demandada porque el demandante no dirigió acción alguna contra la misma, y si ello era así 'la sentencia que se dictó en primera instancia no podía condenar ni absolver a la aseguradora' por lo que el Tribunal anuló el pronunciamiento absolutorio de la aseguradora que se había efectuado en la instancia.

Por consiguiente, la petición de la apelante de que se condene a la codemandada contiene implícitamente la solicitud de que la sentencia no contenga un pronunciamiento sobre el fondo que pudiera condicionar, por el efecto positivo de la cosa juzgada, una resolución distinta ante una demanda de la asegurada contra su aseguradora, por lo que debe estimarse en parte el recurso en el único extremo de entender mal llamada a la litis a la aseguradora y en base a ello, dejar sin efecto el pronunciamiento absolutorio contenido en la resolución de instancia manteniendo la resolución en todos los demás extremos.

CUARTO.-Costas

La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Saguecom SA contra la sentencia de 16 de marzo de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 6 de Sabadell que modificamos en el único extremo de dejar sin efecto el pronunciamiento absolutorio de la entidad Winterthur Seguros-Grupo Axa- manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos y sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.