Sentencia Civil Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 284/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 284/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1896/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 258/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 6 de mayo de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1896/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de INSTITUT DE PROSPECTIVA I ANÀLISIS DE LA REALITAT SOCIAL, KREBS, S.L. , contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de enero de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por INSTITUT DE PROSPECTIVA I ANÀLISI DE LA REALITAT SOCIAL, KREBS, S.L. contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. y, en consecuencia DECLARO que el contrato de permuta financiera de 7 de agosto de 2008 que vincula a la demandante con la demandada es nulo, debiendo volver las partes al estado en que se encontraban con anterioridad a la firma de dicho contrato y CONDENO a la parte demandada a la devolución de las cantidades que haya cobrado de la actora en ejecución de dicho contrato previa deducción de las abonadas a la demandante.

No hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado respectivo a las partes contrarias, por la actora se opuso al recurso de la demandada y por la demandada se opuso al recurso de la actora; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, INSTITUT DE PROSPECTIVA I ANALISIS DE LA REALITAT SOCIAL, KREBS S.L., interpuso demanda contra la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. solicitando la nulidad de pleno derecho por error en el consentimiento del contrato marco de operaciones financieras y la confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap flotante bonificado), suscritos por las partes en 7 de agosto de 2008, dejando sin efecto lo ejecutado durante su vigencia. Opuesta la entidad demandada por entender que no existe tal error al haber facilitado información adecuada y suficiente sobre el producto, en fecha 2 de enero de 2012, recayó sentencia que, tras estimar íntegramente la demanda, declaró la nulidad de los meritados contratos, debiendo volver las partes al estado en que se encontraban con anterioridad a la firma de dicho contrato, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades que haya cobrado de la actora en ejecución de dicho contrato previa deducción de las abonadas a la demandante, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas. Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo no resultar ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del recurso, la respuesta al mismo exige, antes de abordar las circunstancias concurrentes del caso concreto, el volver a señalar, como respuesta introductoria a los motivos de apelación, que esta clase de contratos constituyen un producto bancario de naturaleza financiera, como su propio nombre indica (permuta financiera), que es de los considerados complejos y de riesgo, y además de garantía que, en orden a su contratación y desde la exigencia de una completa información y formada opinión, impone nuestro ordenamiento jurídico a las entidades financieras y cuyo incumplimiento, apreciado en la mayoría de los numerosísimos asuntos resueltos en esta materia por las diferentes Audiencias Provinciales ha determinado, de manera prácticamente unánime, la nulidad de esta clase de contratos en prácticamente todas sus variedades y con todas las entidades de crédito, sin excepción, que operan en el mercado nacional y ofertan y conciertan productos swaps.

Ahora bien, partiendo de esta premisa o, lo que es igual, de que se está ante un contrato complejo donde el incumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia, diligencia e información al cliente sobre las características, los riesgos y las consecuencias del contrato, pueden provocar en el mismo un consentimiento no suficientemente informado que llegue a resultar viciado por error, resulta necesario analizar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y de sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinadas sus consecuencias y efectos jurídicos dentro, claro está, de las normas que la reglamentan y el grado de cumplimiento de las mismas pues, como señalaba la S.A.P. de Valencia (Sec. 9ª) de 23 de febrero de 2012 , 'no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (para determinar la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de valorar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se pretende en este tipo de procesos'.

TERCERO.-Llegados a este punto, y como ya hemos dicho en sentencias anteriores, el Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS-Interest Rate Swap-), conocido en su neologismo principalmente como Swap (permuta o intercambio), se definía, entre otras por la S.A.P. de Madrid (Sec. 18ª) de 5 de marzo de 2012 , citando la de 6 de octubre de 2010 de Valencia, como 'un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que pueden acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros.'.

Más simplificadamente, en el marco de operaciones financieras, la Asociación Española de Banca Privada (CMOF, 2009) lo define como 'aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado', de manera que, aunque la Directiva 48/2006, denomina 'permutas' a los swaps, no son permutas en el sentido que los define nuestro Código Civil ( art. 1.538 CC ) a modo de intercambio de cosa por dinero, sino negocios conmutativos de la clase'do ut des'.

En el mismo sentido la Doctrina científica lo considera, como un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto que, según los tipos referenciales pactados y aplicados sobre el importe nocional, determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente). Tiene, por ello, un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo de interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y desde luego, aunque persiga cierta cobertura, garantía o blindaje en los riesgos financiaros que entrañan los negocios jurídicos bancarios supeditados a las fluctuaciones de los mercados en las operaciones de larga duración sujetas a intereses variables, no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, aunque su finalidad principal, en contrataciones no meramente especulativas, sea la de cubrirse ante los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'.

Se está, pues, ante un contrato atípico y lícito en el que las dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de los tipos de interés en determinadas fechas ( S.A.P. Madrid, Sec. 20ª, de 9 de mayo de 2012 ). Contrato importado del sistema jurídico anglosajón e incluso recomendado desde la política financiera comunitaria y nacional que instan a los bancos a ofrecer este tipo de productos (R.D.L. 2/2003, de 25 de abril) que den cobertura a sus clientes frente a las variaciones de tipos de interés y la inflación, en salvaguarda de ellos y de sus propios clientes en prevención de una eventual morosidad en clientes con operaciones de larga duración y elevado endeudamiento o inversión económica, pero sometido, al mismo tiempo, a un exigente control de información al cliente al momento de su contratación, lo sea o no con carácter especulativo, entendiendo por este último aquel que parte en su origen desvinculado de todo endeudamiento previo con amortización a plazos que dependen, en el importe de las cuotas, de la fluctuación de intereses pactados como variables como, también, cuando actúan en garantía y límite de esas oscilaciones, pues tanto en uno como en otros, pero desde objetivos distintos, estos contratos de permuta de tipo de interés, constituye contrato financiero complejo y de riesgo al consistir su operativa, en palabras de la S.A.P. de Girona de 8 de marzo de 2012 , en 'intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés aunque, en sentido estricto, no son tales (no hay préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, más simplemente, a liquidar periódicamente los resultados mediante compensación a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa'.

En razón a ello y en cuanto entraña un riesgo para quien lo concierta, su contratación obliga a las entidades bancarias a asegurar una información completa, comprensible y suficiente al venir conceptuada como negocio complejo en la Normativa MiFiD. Esa vinculación normativa también ha sido declarada por el propio Banco de España y su Servicio Jurídico a la vista de las respuestas a distintas reclamaciones generadas por sus polémicas o inesperadas consecuencias económicas, conocida por el Tribunal en el análisis documental de otros litigios y cuya aplicación, por más que parezca que ese servicio jurídico, en las últimas etapas, ha atemperado o matizado esa distinción entre swaps financiero, inversor especulativo y swap de cobertura, una cosa es deslindar, en la protección institucional en este tipo de contratos, entre los que constituyen un producto bancario de los que son instrumentos financieros (de cobertura o especulativo), y otra el deber de información que precedió a la contratación, que el servicio de reclamaciones elude valorar.

En definitiva, producto de riesgo tanto persiga fines especulativos como de protección vinculada a una hipoteca u otro contrato de crédito previo que, como acierta a expresar la S.A.P. de Barcelona (Sec. 15ª) de 26 de abril de 2012 , 'el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de cada prestación, en los contratos aleatorios las partes quedan expuestas desde su perfección a unos resultados (positivos o negativos) que sólo son verificables cuando se produce el evento previsto, en nuestro caso: el tipo aplicable a la fecha convenida de cada liquidación periódica. Por eso, como se ha afirmado en la doctrina, el swap sobre tipos de interés encierra una apuesta bilateral, ya que las dos partes quedan obligadas desde que se confirma la operación de swap, pero sólo una de ellas ejecutará su prestación en cada liquidación periódica según el resultado del cálculo que corresponda a dicha liquidación'.

Dicho de otro modo, lo que caracteriza y, a su vez, constituye el problema de estos contratos, tanto se asimilen a instrumentos financieros como a productos bancarios, dada su difusa delimitación, es que se opera a futuro, es decir, se juega con la incertidumbre o riesgo de que se produzca una alteración brusca del subyacente que viene a garantizar las operaciones y que, producida la alteración, el cliente se encuentre con que un contrato que inicialmente vendría a cubrirle de oscilaciones de tipos de interés que le perjudicarían en el futuro se convierta, dice la S.A.P. de Vizcaya (Sec. 4ª) de 4 de abril de 2012 , 'en un coste pues, producida la alteración, es él quien se ve abocado a hacer abonos al banco y no, como suele ocurrir al inicio, era el banco el que venía haciendo abonos cubriendo las oscilaciones al alza de los tipos de interés'.

CUARTO.-Sentado ello, si desde la perspectiva de la anulabilidad del contrato por error en la formación y prestación del consentimiento es conocida la línea jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de noviembre de 2004 o 22 de mayo de 2006 ) de entender que será necesario que el error sea esencial por carecer la cosa o su objeto de las cualidades y prestaciones esperadas, lo decisivo será el determinar si la información que la entidad bancaria facilitó al actor fue realmente la que estaba obligada a facilitarle, atendida la incidencia que en el caso ha tenido la llamada normativa o espacio MiFiD, procedente de la Directiva 2.004/39 e incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y fue desarrollada por R.D. 217/2008, de 15 de febrero, que impone al banco que ofrece un producto como el contratado unos específicos deberes de información al estar incluido el contrato de permuta de tipos de interés (clip o swap) expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores (LMV), como resulta de su art. 2.2 . Es más, como se señalaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 20 de julio de 2012 , 'La normativa del mercado de valores dispensa al cliente no experto «minorista», dada la complejidad de ese mercado, de una especial protección, con especial incidencia en la fase precontractual. Esta normativa, al margen de la polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídico privada, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse con ella la relación jurídico privada, del modo en que así se ha aplicado por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencias como las de 20 de enero de 2003 y 22 de diciembre de 2009 ', que vienen a señalar que 'cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulte incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ), y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'.

Este deber de información para el banco, como derecho del cliente, está sometido a la legislación del mercado de valores, pues la Ley 47/2.007, por la que se modifica la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, los incluye dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2.2 ), calificándolos como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...' ( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta ). En síntesis, puede afirmarse que la citada legislación sectorial, contenida en la actualidad en la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que efectúa la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39/CE, y por razones de política legislativa, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' ( artículo 1 del Código General de Conducta ), o como dice la vigente Ley 47/2.007, del Mercado de Valores, en su artículo 79 tratando el interés del inversor como si fuera propio. Si existe, como así es, un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...' ( art. 5.1 del Código de Conducta ), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código ), se traduce en la doble necesidad de, por una parte, hacer proyecciones de las consecuencias en los escenarios más desfavorables para el cliente - en el caso de autos las más radicales bajadas de interés-, y, por otra, participar al cliente sobre las propias previsiones técnicas de la entidad en orden a la evolución de los tipos de interés, pues una cosa es que no existiera previsión de esa importante bajada de los tipos de interés, que se dio después de suscrito el referido contrato de gestión de riesgos financieros por las partes hoy litigantes, y otra que ni en el ámbito financiero ni la misma entidad demandada tuvieran una previsión técnica de la evolución de los tipos de interés, pues sólo con el cumplimiento de ambos requisitos se alcanzarían realmente las finalidades perseguidas por la citada legislación sectorial del mercado de valores, es decir, que el inversor estuviere realmente en posición de poder adoptar una decisión libre y adecuadamente formada. En efecto, el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada. En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC , y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia por éste, lo que debe llevar a la nulidad del contrato postulada.

La interpretación del art. 1266 CC , esencial a los fines ahora debatidos, dispone que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22 mayo 2006 , que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 julio 2002 , 24 enero 2003 y 12 noviembre 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 febrero y de 3 marzo 1994 , que se citan en la de 12 julio2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 noviembre 2004 ; también , Sentencias de 24 enero 2003 y 17 febrero 2005 )'.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido. Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada. Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error; 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas; 3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 17 julio 2012 ha señalado: 'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ). Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que los productos finalmente contratados no se han desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo. Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'. Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular'.

QUINTO.-Aun cuando en apariencia el funcionamiento de estos contratos es sencillo, constituye un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Banco de España una formación financiera claramente superior a la que tiene la clientela bancaria común. Por ello considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar acuciosamente que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios de tipos de interés a la baja, las liquidaciones periódicas pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar, y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, existe la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el período residual de la permuta financiera.

Así se han de destacar los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores que regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Asimismo es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito en cuyo artículo 48, apdo. 2 se establecen los principios de transparencia e información que deben observar las entidades de crédito, y la necesidad de que los contratos reflejen necesariamente y de forma clara los compromisos contraídos, así como que la publicidad incluya todos los elementos necesarios para calibrar sus verdaderas condiciones. También ordena que se facilite a los clientes suficiente información con antelación razonable para comprender las características de los productos y si se ajustan a sus necesidades.

En la misma línea ha ahondado el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005), al resaltar como uno de los puntos más relevantes sobre la obligación de informar, entre otros, el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y ss ., en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros), en aras a conseguir que el cliente haya, necesariamente, de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Deber informativo reforzado, desarrollado y especificado aún más, en su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, al exigir como norma general la suficiencia de la información con la antelación necesaria y, expresamente, tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos de los mismos'(art. 64). En la descripción -señala la norma- se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Y, es más, si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'. Por otro lado, dependiendo el rigor y alcance de la información y reglas de conducta del perfil del cliente, si este es minorista y se trata de una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, tal circunstancia obliga a la entidad en la fase informativa a practicar el llamado test de conveniencia (conforme al art. 73 del R.D. 218/2008 ) para comprobar que el cliente conozca y comprenda, en los términos expuestos, la operación a suscribir. Se está, pues, ante una obligación legal de informar al cliente por parte del banco como presupuesto ineludible en orden a impedir que el contrato se pueda ver anulado por error en el consentimiento otorgado al estar, dice la Sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 ,'ante un negocio arriesgado' o de 'apuesta especulativa' que, situando como clave de la cuestión la posición de desequilibrio entre las partes contratantes que entrañan los contratos de permuta financiera, indica que 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que sólo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Sobre este conflicto, ya dijimos en anteriores resoluciones en la materia, que son muchas las Sentencias de Audiencias Provinciales (por todas, la de Valladolid, Sec. 1ª, de 9 de marzo de 2012 ) que lo admiten como riesgo inherente que puede condicionar el que la información facilitada empañe la exigencia de especial diligencia y fidelidad para con el cliente de información completa, veraz y exhaustiva sobre lo que se llama 'prognosis más o menos fiable de futuro que configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contrato'. Es por ello que un abundante grupo de sentencias de Audiencias Provinciales consideran que la información relevante que ha de facilitar el banco en cuanto al riesgo de la operación es, precisamente, la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro de los mercados. Solo así, dice esta Sentencia, el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestos satisface o no su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, pero si como exponía el citado Decreto de 1993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el art. 60.5 del R.D. 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

SEXTO.-Pues bien, en el presente caso, el Anexo a la confirmación sobre el funcionamiento del producto contratado es claro en cuanto a los escenarios que plantea de forma que si el Euribor 3 meses es inferior al 4,30%, el cliente recibe el Euribor 3 meses y paga el 4,99%, esto es, paga la diferencia entre el Euribor 3 meses y el 4,99%, por tanto, lo mínimo que paga es el 0,69 % cuando el Euribor 3 meses sea el 4,30%. Si el Euribor 3 meses se encuentra entre el 4,30% y el 6,80% el cliente recibe el diferencial de 0,10%. Y si el Euribor 3 meses es superior al 6,80% el cliente recibe el Euribor 3 meses y paga el 6,70%, por tanto recibe la diferencia entre el Euribor 3 meses, sea el que sea, y el 6,70%, y como mínimo el 0,10% siempre que el Euribor 3 meses sea el 6,80%. Se observa, pues, de entrada un desequilibrio entre las partes pues mientras el Banco está penalizado con un 0,10%, el cliente lo está con un 0,69%.

Así ciertamente la parte actora pudo comprender que si los tipos de interés bajaban por debajo del 4,30% tendría que pagar, pero a la vez se está diciendo que la expectativa es que los tipos subirán por encima del 6,80% €, sin que conste que se informara al cliente, como tampoco se hace en este procedimiento, los datos o previsiones del Banco en la fecha de celebración del contrato. Para considerar que existe una falta de información relevante, basta con saber que las previsiones alcistas no alcanzaban el 6,80%. Así del propio cuadro aportado por la demandada como documento nº veintiséis de su contestación a la demanda sobre la evolución del Euribor, se observa que durante todo el año 2007 y principios del 2008 el Euribor estaba cercano al tipo floor y alejado del tipo cap, observándose un ligero repunte en junio de 2008 y hasta noviembre en que vuelve a bajar al 4,35%. En ningún momento se aproximó al tipo cap del 6,80% y ello en un marco en que si bien el Presidente del Banco Central Europeo intentaba mantener los tipos de interés, nunca subirlos significativamente, la mayoría de los operadores económicos ya recomendaban la bajada de los tipos de interés, como se infiere de los artículos periodísticos aportados por la propia demandada, indicándose en uno de ellos que el Euribor a 12 meses comenzó a cotizar en enero de 1999 y desde entonces ha oscilado entre un mínimo de 2,014% y un máximo del 5,248% (folio 441). Es decir aún en un contexto alcista las previsiones no alcanzaban el 6,80% y no consta que de ello se informara al cliente. Fuera de esta posibilidad, es decir que los tipos subieran por encima del tipo cap, resulta difícil entender la conveniencia de suscribir este acuerdo.

No es suficiente, pues, informar al cliente que tendrá que pagar si los tipos de interés bajan, sino que se le deberá informar 1) las mismas previsiones con las que cuenta el banco de evolución de los tipos de interés; 2) que sólo tendrá cobertura si la expectativa que se le informa se cumple; 3) que lo contratado es un producto especulativo que puede salirle bien o mal; y 4) en caso de salirle mal, el coste que pueda suponerle, lo que puede incidir y formar la decisión sobre el tiempo de duración del swap sobre el que no consta que se le ofrezca opción.

Por otro lado no puede ignorarse que existe un conflicto de intereses entre el propio interés legítimo de negocio del Banco y la obligación que sobre él pesa de actuar en interés del cliente cuidando de su inversión como propia ( art. 75 LMV) pero el ocultamiento de los datos sobre las previsiones existentes en el momento de contratar impide conocer si el conflicto entre estos intereses está bien resuelto, omitiéndose toda referencia a este conflicto con ausencia de la información a que se refiere el art. 45 del RD 217/2008 .

Por otra parte, es el banco el que asesora y recomienda este producto anunciando una previsión alcista de los tipos por encima del tipo cap, sin que el cliente disponga de información alguna sobre estas previsiones, de las que si dispone el Banco y en el marco de la relación de confianza existente. En la realización de la información se ha ocultado la previsión real incumpliendo lo dispuesto en el artículo 79 bis 5 de la LMV y 60 d) del RD 217/2008 .

En esta línea la S.A.P. de Sevilla (Sec. 6ª) de 22 de noviembre de 2011 , destacaba que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la basada en una a la previsión razonada y razonable sobre comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues 'Solo así el cliente puede valorar «con conocimiento de causa» si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no a su interés. Simplemente, añade esta sentencia, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco sí la posee'.

En la S.A.P. de Badajoz (Sec. 2ª) de 18 de noviembre de 2011 , también aplicable al caso de autos, se anuló el contrato por no considerar 'acreditado que la información previa ofrecida por la entidad bancaria, a través de quienes comercializaban el producto financiero, supliera las omisiones y cláusulas ambiguas e inespecíficas del contrato ya analizado, tampoco puede sostenerse: ni que los actores tuvieran los conocimientos adecuados en el ámbito financiero para comprender en toda su extensión los riesgos que se asumían por la forma de hacer las liquidaciones, ni que tuvieran información adecuada sobre la previsible evolución del mercado de los tipos de interés. ... El producto de gestión de riesgos financieros, continúa diciendo esta Sección, por su propia naturaleza, exige una información precisa, completa y sobre todo expositiva de los riesgos que suponía su contratación precisamente a finales del año 2007 [en el caso que nos ocupa, agosto de 2008] y, precisamente, también, con vigencia de varios años, cuando en el contrato se habla de 'cierto riesgo', mientras que en la realidad de finales del año 2007 era que la previsión apuntaba más a una bajada de tipo de interés que a una subida-y que fue galopante, en permanente descenso, a partir de 2009, esto es, apenas tres meses después de celebrado el contrato-.

Ello supone, concluye la SAP de Badajoz, que lo que había no era un «cierto riesgo», sino un riesgo real de que el producto financiero contratado perjudicase a la parte demandante. Sobre todo, lo previsible era que el pretendido equilibrio contractual entre el que paga y el que debe de cobrar se rompiera, como así ocurrió, a favor de la entidad bancaria y, además, que se rompiera en breves fechas y prueba de ello es que al año y medio del inicio de los efectos del contrato -a los seis meses en el caso que enjuiciamos- los tipos de interés bajan más de 2 puntos porcentuales (véase liquidación entre enero 2008 y abril 2009) y que las liquidaciones fueron ya siempre favorables al banco en cantidades muy elevadas, frente a la que había sido favorable al demandante por los escasos importes: 169 €; 35 €; 95'45 €; 353'53 €; 154'06 €.'.

El mismo reproche señalaba la sentencia de la A.P. de Huelva de 25 de abril de 2012 , resaltando que, según el informe aportado 'del Servicio de Estudios del BBVA de fecha de Octubre 2007 que, para el año 2008, los técnicos de dicho Servicio preveían un nivel de crecimiento del 2% anual para las economías del contexto europeo -cuando para el 2007 se habían registrado crecimientos en torno al 3'8/4%-, en virtud de la desaceleración producida a partir del último trimestre 2007. Añadía que «este entorno exterior más adverso se verá mitigado por unos tipos de interés más bajos. El euríbor a 12 meses se situará, al finalizar 2008, en 3'9%, 0'75 % puntos porcentuales por debajo de lo estimado previamente».

De tal forma que la eventualidad de una bajada de dicho indicador, no constituía un hecho incierto, sino previsible a la vista de la evolución negativa que se percibía como segura en la economía europea para el año 2008 y también para el 2009, frente al cual se consideraba tal rebaja de los tipos, y que tal rebaja se acentuaría conforme igualmente se reducía el nivel cíe crecimiento de la economía europea, que alcanzó su máxima contracción, precisamente, en el año 2009. Tan es así, que el índice del euríbor descendió hasta un 1 % en julio de dicho año'.

Sobre esa misma línea de previsión o tendencia conocida a la fecha del contrato litigioso y, sobre todo, la acusada desinformación en orden a cláusulas y efectos tan decisivos sobre el coste real en la posibilidad contemplada de cancelación ofrecida para el supuesto de no cumplirse las previsiones de protección que determinó una contratación que disparaba mensualmente su saldo deudor con liquidaciones periódicas que determinaron, en solo 16 meses, pérdidas próximas a los 10.000 €, se han pronunciado como factor de error en el consentimiento la práctica totalidad de las sentencias dictadas.

SEPTIMO.-En relación con la cancelación anticipada del producto no se concreta el método que se utilizaría para determinar el coste de cancelación ni se ilustra con una estimación aproximada de dicho coste. No se incluye ninguna referencia específica al criterio de cálculos de los costes asociados a la operación de cancelación anticipada. No especifica el criterio de cálculo que se utilizará, ni hace referencia a que, velando por el interés de su cliente, algo a lo que está obligada, además de por los suyos propios, esta liquidación sería la mejor posible para el cliente, en el momento que decida cancelar la cobertura. Sólo en el contrato marco se contienen unos cálculos matemáticos de difícil comprensión. Ejemplo de ello lo representa la S.A.P. de Cuenca de 16 de abril de 2012 al señalar que 'Los Tribunales vienen considerando que hacer simplemente mención el banco en el contrato al precio de mercado (como ha ocurrido en el caso que nos ocupa), supone ocultar a los clientes la manera de saber aproximadamente el coste de la cancelación anticipada de sus productos bajo una expresión oscura, indeterminada, pese a tener perfectamente fijado el mecanismo o fórmula para su cálculo, y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 7 febrero 2012 ; habiéndose también indicado por los Tribunales que la simple mención en el contrato a las condiciones, situación de mercado (que también se usa en el caso que analizamos), es una expresión inconcreta con la misma consecuencia de ocultación antes indicada, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 14 febrero 2012 )'.

El mismo criterio lo aplica la S.A.P. de Las Palmas (Sec. 5ª) de 30 de marzo de 2012 o la S.A.P. de Ávila de 4 de mayo de 2012 , señalando la primera que tal cláusula indeterminada y oscura genera incertidumbre ya que no se indica cuál es la 'forma objetiva' de determinar los precios de mercado y qué referencias se habrían de tomar para establecer los precios de mercado. En términos más generales, la S.A.P. de Álava (Sec. 1ª) de 21 de noviembre de 2011 acentúa el aspecto de la desinformación contractual que acompaña de modo casi intencionado a esta clase de contratación, destacando que las cláusulas de este contrato 'no son de fácil comprensión. Su extensión, la subordinación de las largas oraciones y la introducción de elementos financieros la dificultan. Además contienen conceptos jurídicos y económicos que no son de uso habitual ni de fácil entendimiento. Al respecto hemos dicho [continúa diciendo esta sentencia] en nuestra SAP 143/2009 Álava (Sec. 1ª) de 7 de abril de 2009 , analizando un contrato de intercambio de intereses (CLIP de interés), o en la SAP 217/11 (Sec. 1ª) Álava de 14 de abril de 2011 , que esta clase de operaciones, que un swap no es de fácil comprensión, ya que «los expertos definen este tipo de contratos como propios de la ingeniería financiera, propios de grandes empresas, son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo».'.

En definitiva, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria recurrida informara a la parte apelante de las condiciones esenciales del contrato de una manera clara, correcta, precisa y suficiente, con especial énfasis acerca de los riesgos que aparejaba la operación. Esa falta de información adecuada impidió a la parte apelada asumir o representarse con pleno conocimiento los posibles efectos perniciosos de la operación financiera realizada, saber con plena consciencia lo que firmaba, siendo su intención protegerse respecto de los costes financieros derivados de las subidas de los tipos de interés, idea de aseguramiento que imbuía la comercialización en masa de estos productos financieros, no siendo plenamente consciente la actora de que en realidad suscribían un producto financiero de elevado riesgo, que podía comportar, como así fue, importantes pérdidas tanto en las liquidaciones periódicas practicadas como en el momento de la cancelación anticipada del producto. Al cliente se le ofrece un producto para cubrir el riesgo de subidas de interés, diciéndole que los tipos subirán por encima del 6,80%, lo que era del todo punto improbable, escenario que el cliente, desconocedor de los productos financieros y del funcionamiento de los mercados de tipo de interés, con confianza en el director de la sucursal, acepta. Se le hace ver que necesita cubrirse de un riesgo ofreciéndole un producto que en principio sólo tiene razón de ser si efectivamente existía esa previsión de subida hasta ese tipo, que, como antes ya hemos visto, no se dio en ningún momento.

Y ello partiendo, además, de una posición favorable para la entidad bancaria al contar con medios técnicos suficientes, de los que no dispone el cliente, para poder conocer o mejor predecir la evolución del mercado financiero y la previsión sobre los tipos de interés. Como no consta que la información suministrada a la parte recurrente fuera clara, detallada, completa (sobre riesgos, volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se trataba, antes del contrato y al tiempo de su firma, quedó viciado el consentimiento prestado ( art. 1261 y 1265 CC ) al no tener plena consciencia del contrato que firmaba, pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba, de las obligaciones y riesgos asumidos. Y a ello no puede oponerse que la representante de la actora sea una persona formada y con experiencia en el mundo de los negocios pues de los autos sólo se infiere que ha negociado pólizas de crédito pero no que hubiera contratado ningún derivado o producto financiero especulativo como el que nos ocupa.

En este caso el error se encuentra en la descripción equivocada de la realidad ofrecida por la demandada, pues se le hace ver al cliente que necesita cubrirse de un riesgo ofreciéndole un producto que sólo tiene razón de ser si efectivamente existía esa previsión de subida hasta ese tipo del 6,80% y no sería tal, si conociendo el alcance del producto y las previsiones existentes en el momento de contratarlo, la duración adecuada conforme a sus intereses y las consecuencias de la cancelación anticipada fueran conocidas por el cliente, asumiendo con ello libre y conscientemente el riesgo de la operación.

El error invocado y apreciado en la sentencia recurrida hace aplicable las consideraciones vertidas en su día por la S.A.P. de Salamanca 2 de diciembre de 2012 , ya que 'La realidad del contrato es que no se trata de una mera garantía para que el cliente se cubra frente a los efectos desfavorables de una subida de tipos de interés, sino que es una operación financiera compleja, que implica el abono de intereses mutuamente entre las partes en función de los criterios, cifras y parámetros fijados en el contrato; y que puede determinar, es obvio, y así ocurrió, una enorme pérdida económica para el cliente, que por ello debe tener pleno conocimiento de la clase de producto que contrata, de su finalidad, de sus riesgos y del coste que puede suponerle la desvinculación del contrato antes del vencimiento del plazo pactado, información esencial sin la cual el consentimiento queda viciado de forma sustancial por la plena ignorancia, en definitiva, de las prestaciones a que el cliente puede venir obligado, con grave detrimento de sus intereses económicos.

Nos encontramos, por tanto, ante un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear. La consecuencia de ese error es la anulación del contrato ( arts. 1.265 , 1.266 , 1.300 y 1.301 del CC ), con las consecuencias restitutorias previstas en el artículo 1.303 del mismo cuerpo legal '.

El error de la demandante, pese a las alegaciones de la entidad financiera apelante, es excusable, no tanto por razón del mayor o menor detenimiento en el examen del clausulado del contrato, como en atención a su desconocimiento previo del comportamiento del swap, del complejo mercado financiero, o sus previsiones de futuro. No puede serle imputado el error, cuando es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco, desde el momento en que no cumple correctamente el deber de información y conduce por ello al cliente a un error esencial. A diferencia de la entidad bancaria, la representante de la actora no tiene la condición de experto financiero, situación ésta que no se altera por el hecho de administrar una sociedad mercantil, en todo caso ajena al ámbito bancario, y desde luego no rompe o desnaturaliza la relación de confianza, en quien le propone un producto de 'protección', y tiene la obligación de informar de los riesgos con diligencia, haciendo por ello inesperada para la demandante las graves consecuencias negativas de futuro que por la contratación del producto posteriormente se derivaron en su contra, e insospechada la posible ocultación de las previsiones de posibles fluctuaciones de mercado y bajadas de tipo de interés, de las que debía disponer la entidad bancaria.

En definitiva y en palabras de la S.A.P. de Barcelona (Sec. 1ª) de 13 de diciembre de 2011 , en el caso de autos se trata de 'un error por falsa presuposición de cualidades (in qualitate) o en las condiciones que principalmente dieron motivo a celebrar el contrato ( art. 1.266-1 CC ) y, en concreto, un error sobre los «costes asociados» al derivado y, significativamente, los cuantiosos costes de cancelación del producto que inciden en su resultado económico. Los anexos a los documentos de confirmación, explicativos del funcionamiento del producto, son suficientemente esclarecedores de los efectos principales de la ejecución del contrato (escenarios y liquidaciones), pero no informan debidamente de las gravosísimas consecuencias de la cancelación, no pudiendo considerarse información «clara» la advertencia puramente genérica, en el caso de autos de que «si el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto, se le repercutirán los costes y perjuicios que esta cancelación haya ocasionado a la Caja»', lo que ni siquiera se informó en el contrato de autos, mucho más oscuro en su redacción, y determina la confirmación de la sentencia de primera instancia que resulta plenamente ajustada a derecho en la consecuencia que aplica, y determina el perecimiento del recurso en línea con una abundantísima posición de las Audiencias Provinciales al resolver en idéntico sentido los supuestos sometidos a su consideración en torno a los contratos swap. En este sentido, y a las ya citadas, cabe añadir, a título de ejemplo y aprovechando el extenso resumen que hace la S.A.P. de Ávila de 4 de mayo de 2012 , las siguientes: S.A.P. de Cáceres de 26 de marzo de 2012 ; SS.A.P. de A Coruña de 24 de enero de 2012 , 30 de diciembre y 7 de noviembre de 2011 ; S.A.P. de Cádiz de 23 de enero de 2012 ; S.A.P. de Jaén de 13 de enero de 2012 ; S.A.P. de Badajoz de 10 y 26 de enero de 2012 ; SS.A.P. de Burgos de 7 de febrero de 2012 , 21 de diciembre de 2011 y 10 de noviembre de 2010 ; S.A.P. de Barcelona de 13 de diciembre de 2011 ; SS.A.P. de Valladolid de 24 de mayo , 15 de julio y 29 de septiembre de 2011 ; S.A.P. de Navarra de 5 de diciembre de 2011 ; y S.A.P. de Toledo, de 2 de noviembre de 2011 . A esta añadimos ahora, sin ánimo de exhaustividad y que en todo o en parte recogieron también los criterios expuestos en esta sentencia, las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Huesca de 28 de febrero de 2012 ; Palencia , de 21 de febrero de 2012 ; Albacete (Sec. 2 ª), de 26 de abril de 2012 ; Lugo , de 28 de mayo de 2012 ; Zaragoza (Sec. 5 ª), de 19 de marzo de 2012 ; Sevilla (Sec. 8 ª), de 28 de noviembre de 2011 ; Burgos (Sec. 3 ª), de 7 de marzo de 2012 ; A Coruña (Sec. 3ª) de 25 de abril de 2012 ; Lleida (Sec. 2ª) de 8 de mayo de 2012 ; Tenerife (Sec. 1ª) de 21 de mayo de 2012 .

OCTAVO.-Finalmente es de significar que tampoco puede estimarse que se confirmó el contrato por la recepción por parte del cliente de una primera liquidación, pues el alcance real de la operación fue conocido después, de modo que no puede estimarse infringida la doctrina de los actos propios o la convalidación del negocio, sin la presencia de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad, articulo 1311 CC .

La STS de 23 de noviembre de 2004 estableció que: 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 )'. En el presente caso, tal acto inequívoco no se ha producido, pues la percepción de cantidades a favor por la demandante podía ser explicada en razón a otros motivos distintos de la comprensión de lo contratado, mientras que es lógico que surgiera la reclamación cuando el saldo fue negativo. En este mismo sentido, se ha pronunciado las SSAP de Oviedo sec. 4ª de 22 de Febrero del 2011, León sec. 1ª de 28 de mayo de 2012 y Badajoz sec. 2º 24 de mayo de 2012 , indicando en palabras de la primera que: 'el que cuestionen la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión'. Es más aquí, como en situación próxima a la enjuiciada reconoce la SAP Sec. 4ª Tenerife de 30 de marzo de 2012no hay 'actos propios', sino una reacción, acudiendo a la reclamación inicial y a la vía judicial después, que se produce cuando el cliente es consciente de la realidad, que no se le expuso en el momento de suscribir el contrato.

En definitiva, al reaccionar el cliente en el momento en que conoce las consecuencias prácticas que tenía el producto financiero contratado que, sin la necesaria información, hasta ese instante ignoraba, tampoco la confirmación del contrato alegada por la recurrente puede prosperar.

NOVENO.-Desestimándose el recurso procede la expresa imposición a la entidad recurrente de las costas de la apelación por imperativo legal ( art. 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2012, dictada en el juicio ordinario nº 1896/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.