Sentencia Civil Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 952/2011 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 952/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 898/2008

S E N T E N C I A núm. 258/2013

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 898/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de CONSTRUCCIONS MAESAR, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Juan Luis , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONS MAESAR, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 6 de abril de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que se DESESTIMA íntegramentela demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Colom Llonch, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de Construcciones Maesar S. L., frente a D. Juan Luis representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llonch Trias, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONS MAESAR, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día cinco de junio de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-CONSTRUCCIONS MAESAR, S.L. interpuso demanda frente Don. Juan Luis en reclamación de 52.638,88 € correspondientes a la cantidad que le adeuda el demandado por la ejecución de las obras de su vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 de Pals. Exponía que durante el curso de las obras se modificó el sistema de fundamentos, ejecutando una losa de hormigón, se modificó el nivel de la casa, y se escogieron materiales y acabados distintos a los proyectados, algunos más caros. Que el demandado, a través de su abogado, le remitió una lista de supuestas deficiencias, y cambió las llaves de acceso a la finca, por lo que no pudo terminar algunas obras pendientes. Que la obra se presupuestó en 181.257,08 €, los trabajos ejecutados ascendieron a 229.375,52 €, de los que le han sido abonados 176.736,64 €.

El demandado se opuso exponiendo que cuando el 16-10-2006 se certificó el final de la obra ésta no estaba concluida y adolecía de numerosas y graves deficiencias constructivas que detalla, acompañando un informe pericial. Indica que intentó llegar a un acuerdo amistoso para subsanar los defectos, pero ante los continuos engaños de la actora optó por privarle la entrada, y finalmente por encargar algunos trabajos a otra empresa constructora.

La sentencia de instancia desestima la demanda razonando:

'De la prueba practicada, consta acreditado que (...) La obra se contrató en base a un presupuesto cerrado -firmado por las dos parte- de 181.257,08€. Esto no obstante, la actora ha girado facturas por un importe total de 229.375,52€ sin que conste acreditado que haya habido un aumento de obra consentido por el demandado ni en qué consistió dicho aumento de obra. Sorprende por tanto, que la demandante se limite a exigir una determinada cantidad sin probar el origen de la deuda.

De las declaraciones del Arquitecto y Arquitecto Técnico parece deducirse que efectivamente, hubo cambios en la ejecución de las obras, pero estos cambios no consta que fueran aceptados y ni siquiera conocidos por el demandado.(...)

Por otro lado, la actora señala en su escrito de demanda que se le adeuda la cantidad de 52.638,88€. Sin embargo, la parte demandada ha acreditado documentalmente, mediante los correspondientes resguardos bancarios, haber satisfecho a la actora un total de 202.070,09€, por lo tanto, en todo caso, restarían por abonar 27.305,43€.

Pero es que además, la propia actora reconoce que la obra no ha sido terminada. No solo eso sino que aporta un informe pericial conforme al cual, los desperfectos y obra inacabada se valoran en 32.008,78€ es decir, en una cantidad superior a la que se le adeuda.

Por si ello no fuera suficiente hay que tener en cuenta que, como bien señala la actora, es de aplicación la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que la parte que no ha cumplido con su obligación no puede reclamar de la contraria el cumplimiento de las suyas.'

SEGUNDO.-La representación de CONSTRUCCIONS MAESAR, S.L. plantea en su recurso los siguientes motivos:

- Nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 301 , 338 , 360 y ss LEC y 24 CE , solicitando que se retrotraigan las actuaciones al acto de la audiencia previa por dos motivos:

Expone que en el tiempo que estuvo suspendido el procedimiento para intentar llegar a un acuerdo, un perito designado por la actora valoró los defectos, aportando dicha pericial antes de la celebración de la audiencia previa, pero dicha pericial estaba incompleta por lo que solicitó una ampliación para valorar los cambios existentes entre lo proyectado y lo definitivamente construido, para poder contestar uno de los motivos de oposición del demandado. Esta prueba fue denegada por entender que esta prueba tendría que haberse aportado con el escrito de demanda.

Y por otra parte en el acto del juicio, al no aportar las escrituras de la sociedad en acreditación de que el Sr. Cesar , no se permitió la práctica del interrogatorio, cuando la demandada interesó la declaración del Sr. Cesar porque era la persona con la que el demandado había tenido todos los contactos, por lo que al tener a la actora por confesa ello le ha causado indefensión.

- Subsidiariamente, solicita la práctica de la prueba en segunda instancia en aplicación del artículo 460.2 LEC para la realización de las dos pruebas no practicadas, la ampliación del dictamen pericial y el interrogatorio del legal representante de la actora.

TERCERO.-No puede estimarse la nulidad de actuaciones solicitada, porque la ampliación de la prueba pericial solicitada en la Audiencia Previa fue debidamente denegada, ya que no es cierto que la necesidad de cuantificar las mejoras de obra supuestamente realizadas apareciera con la contestación a la demanda. En la demanda se afirma que se reclama una cantidad superior a la presupuestada por los trabajos ejecutados por lo que no hay duda de que si se reclama una cantidad superior, se debían detallan los concretos trabajos y su importe, porque son hechos en los que se fundamenta la demanda, y la prueba respecto a ellos se debió presentar con la propia demanda, como correctamente afirma la juzgadora a quo. Por ello tampoco puede acordarse la práctica de esta prueba en esta segunda instancia.

Tampoco puede estimarse una nulidad de actuaciones por no practicar de la prueba de interrogatorio del legal representante de la actora, ya que se admite que el Sr. Cesar no acreditó tal condición. Esta prueba ha sido renunciada por la apelada para esta segunda instancia, por lo que tampoco cabe acordarla.

CUARTO.-En relación a la reclamación la recurrente admite haber percibido los 6.542,06 €, más el 7% de IVA, correspondientes al capítulo 3 del documento 4, por lo que reduce la pretensión a 45.638,88 €.

Afirma que se ha producido un error en la ratio decidendi de la sentencia recurrida que fundamenta su decisión en un razonamiento que califica de matemático, y destaca algunos errores en las sumas. Así que la cantidad abonada por el demandado asciende a 202.070,90 € cuando es de 202.054,19 €. O que el total de las facturas suman 254.693,07 €.

Califica la pericial aportada por el demandado de irracional pues valora el coste de reparación de las patologías en 103.999,93 €, cuando la mayoría de las cuestiones se podrían calificar de meros repasos. Acepta que la obra contiene defectos y obra inacabada, y repasa las diferentes partidas indicando las que no ha facturado, y las deficiencias que acepta que asciende a 12.534,55 € a los que habría que sumar el 13% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial, y un 16% de IVA. Pero indica que su deseo siempre ha sido finalizar la obra y entregarla a plena satisfacción por lo que solicita el íntegro pago de la cantidad reclamada, con excepción de la factura que ahora reconoce abonada.

QUINTO.-Una nueva valoración de la prueba conduce a idéntica conclusión que la alcanzada por la juzgadora a quo.

Ciertamente en las sumas siempre se han producido complicaciones pues la actora afirmaba en su demanda que por el demandado han sido abonados 176.736,64 €, mientras que ahora reconoce que han sido abonados 202.054,19 €. En la demanda afirmaba que los trabajos ejecutados ascendieron a 229.375,52 €, mientras que luego indica que el total de las facturas suman 254.693,07 €. Se hace evidente no solo existe una falta de prueba de los trabajos efectivamente realizados, y su valor, sino también una falta de claridad respecto a las cantidades de las que se parte para la reclamación. Y resulta extraño que se reconozcan unos diecisiete mil euros por defectos y obra inacabada, pero mantenga que nada debe deducirse por ello de lo reclamado.

La falta de acreditación de los hechos en los que la actora fundamenta su demanda, pues no ha fijado con precisión lo peticionado, habiéndose acreditado que el demandado abonó una cantidad superior a la presupuestada. Y por el contrario, la acreditación de que existen trabajos inacabados, y se han producido numerosos defectos, que no pueden calificarse de meros repasos, que ascienden a un importe superior a la cantidad solicitada, y no acreditada, no pueden comportar otra consecuencia que la desestimación de la demanda, como acertadamente se acordó en la sentencia recurrida.

SEXTO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CONSTRUCCIONS MAESAR, S.L., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, el seis de abril de dos mil once . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistradoa Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.