Sentencia Civil Nº 258/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 307/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/006411

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 307/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 885/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Violeta y María Virtudes

Procurador/a/ Prokuradorea:AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: MARTA SANTAYANA GUTIERREZ y MARTA SANTAYANA GUTIERREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: OSCAR MONJE BALMASEDA

SENTENCIA Nº: 258/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de octubre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 885/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante Jesús Carlos , representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Monje Balmaseda y como demandado, Violeta Y María Virtudes , representadas por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez y dirigidas en la instancia por el Letrado Sr. Gragera Pizarro y en la alzada por la Letrada Sra. Santayana Gutiérrez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 19 de junio de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha en nombre de DON Jesús Carlos frente a DOÑA Violeta y DOÑA María Virtudes , CONDENANDO de manera solidaria a las demandadas al pago de las siguientes cantidades:

1.- A DOÑA Violeta al pago de la suma de veintiocho mil setecientos setenta y seis euros y ochenta y cinco céntimos de euro (28.776,85) más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la presente demanda.

2.- A DOÑA María Virtudes al pago de la suma de trece mil ciento ochenta y ocho euros y cuarenta y tres céntimos de euro (13.188,43) más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la presente demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de María Virtudes y Violeta y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 9 de octubre de 2013 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 9 minutos y 39 segundos y la del del acto de juicio es la de 55 minutos y 51 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora.

Y ello por entender que concurre la excepción dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art. 416 nº 5 LECn .), pues si bien es cierto que su apreciación es restrictiva dada la interpretación favorable al acceso a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental reconoce el art. 24 CE , ello no impide su consideración cuando, como en un supuesto como el presente, se solicitan acumuladamente dos pronunciamientos que por ministerio de la ley son excluyentes entre sí, dándose con ello un petitum defectuoso, que debería haberse incluso aclarado o subsanado en el acto de audiencia previa conforme a las facultades del Juzgados ( art. 414 y ss LECn .).

Así, en el suplico de la demanda se interesa la condena solidaria de las demandadas al pago de las cantidades siguientes:

'1.- A Dña. Violeta al pago de la suma de veintiocho mil setecientos setenta y seis euros y ochenta y cinco céntimos de euro (28.776,85) más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la presente demanda.

2.- A Dña. María Virtudes al pago de la suma de trece mil ciento ochenta y ocho euros y cuarenta y tres céntimos de euro (13.188,43) más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la presente demanda.

3.- Y todo ello con expresa condena en costas a las demandadas', esto es, se pide su condena solidaria y a continuación se solicita la condena mancomunada de las mismas al pago de las citadas cantidades, lo cual es incompatible, no sabiéndose, por ello, que es lo que realmente se pide si es que se condene a todas las demandadas al pago solidario de dichas cantidades o sólo a la parte proporcional que a cada una se establece en el suplico.

Pero es que en cualquiera de los dos supuestos, el actor cobraría una cantidad superior ( 41.965,28 euros ) a la realmente pagada por él al acreedor, dándose un ' enriquecimiento injusto'.

En definitiva la actora ejercita dos acciones incompatibleas la del art. 1838 Cº Civil contra el deudor por el total de la deuda y la del art. 1844 Cº Civil , contra los cofiadores en la parte proporcional de la deuda, debiendo haber manifestado que ello lo realizaba de manera subsidiaria para el caso de insolvencia de la deudora o con carácter cumulativo debiendo retraerse la cantidad reclamada a la cofiadora de la abonada por la deudor, implicando ello el defecto legal en el modo de proponer la demanda, que si bien no fue alegado al contestar, puede sin duda ser apreciado de oficio, lo que debió haber considerado la Juzgadora de instancia, dando lugr a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la cuestión de autos.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la respuesta a la pretensión revocatoria exige una consideración previa sobre cuestiones jurídicas de distinta naturaleza:

I.- Naturaleza procesal: El deber de congruencia y al ámbito del recurso de apelación.

Esta Sala al resolver sobre cuestiones no planteadas convenientemente en el momento procesal oportuno, en sus sentencias de 17 de enero de 2012 y 25 de marzo de 2013 , declaró lo siguiente:

' Sobre los límites del debate, esta Sala en reiteradas resoluciones, como en sus sentencias de 17 de Mayo y 14 y 19 de Julio de 2005 , 14 de febrero , 3 de mayo y 3 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 16 de noviembre de 2007 , y 3 de abril y 6 de noviembre de 2008 , 29 de junio , 5 de julio y 8 de noviembre de 2010 y 4 de mayo de 2011 , entre otras, ha declarado lo siguiente:

El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LECn ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil ) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn ), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1 ; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983 ), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil ) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE , que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LECn .

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1 , 412 , 426 , 437 y 443 LECn , entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LECn ) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LECn ), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LECn ), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LECn ), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LECn .

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LECn , lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LECn ) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LECn ), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LECn ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LECn , con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LECn . ( art. 413 LECn ).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LECn , permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

' A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .

II.- La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art. 416 nº1 , 5º LECn .).

En relación con esta excepción de naturaleza dilatoria o procesal, esta Sala en sus sentencias de 25 de marzo y 24 de mayo de 2010 y 6 de julio de 2009 , entre otras, considera que prevista en el art. 416 nº1 , 5º LECn . ( ' Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca'),al igual que en la anterior regulación procesal ( art. 533 nº 6 LEC ), tiene por finalidad evitar el examen de las demandas o reconvenciones que no cumplan los requisitos legales ( art. 399 LECn . y art. 406 nº 3 LECn .), esto es que en ellas no se fije con claridad y precisión lo que se pide, contra quien se pide, en base a una exposición sucinta de hechos y fundamentos de Derecho, para no causar indefensión a los en ella demandados, que de este modo pueden responder a la misma lo que a su derecho convenga, no debiendo olvidarse que tal precepto no ha de ser interpretado de forma rigorista, pues el principio favor actionis impulsa a procurar por todos los medios el acceso al proceso por formar parte este derecho del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 16/88 , 180/87 , 113/88 y 31/90 y de 26 febrero 90 ).

Cuestión distinta, y desde luego no susceptible de ser considerada como incluible en esta excepción, lo es si la demanda en la forma planteada debe prosperar o no, a la vista de las pretensiones ejercitadas por la parte actora y la prueba que de tales se haya efectuado, o que la parte demandada no esté conforme con las pretensiones de la parte demandante, pues dicha actitud debe plantearse en sede de oposición a la demanda, al igual que la compatibilidad o incompatibilidad de las acciones ejercitadas que es algo que también queda fuera del ámbito propio de la excepción formulada, afectando al fondo de las cuestiones debatidas.

En conclusión la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda se apreciará cuando aquélla no cumpla mínimamente los requisitos exigidos en el artículo 399 LECn ., acreditando carencia de las necesarias condiciones de viabilidad procesal de la misma, hasta el punto que se hagan ineficaces sus pretensiones, por imprecisión e incerteza de los datos fácticos y jurídicos elementales y precisos, de forma que resulte imposible determinar qué tipo de acción se ejercitó a fin de facilitar la oposición de la parte demandada y el pronunciamiento de una sentencia congruente, en relación a lo sostenido y solicitado por la parte actora, es decir, para poder sentenciar con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada.

Finalmente esta excepción, cuya apreciación, superada la fase de audiencia previa ( art. 424 LECn .) determina una sentencia absolutoria en la instancia dejando imprejuzgada la cuestión de fondo debatida, debe ser alegada al contestar a la demanda o a la reconvención ( art. 405 y art. 407 nº 2 LECn .), pudiendo ser apreciada de oficio en el trámite de audiencia previa, en el que se ha de resolver sobre ello ( art. 424 LECn .), por lo que su planteamiento o alegación en cualquier otra fase del proceso o instancia posterior, es improcedente, entrañando de hacerse durante la tramitación del recurso de apelación, una cuestión nueva en el sentido antes analizado, con la consecuencia de su desestimación sin ser considerada siquiera ( Audiencia Provincial de La Rioja, Sec. 1º sentencia de 11 de enero de 2013 , Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª sentencia de 29 de junio de 2012 , Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9ª sentencia de 7 de mayo de 2012 , Audiencia Provincial de Almería, Sec. 1ª sentencia de 17 de febrero de 2012 , y Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 4ª sentencia de 6 de abril de 2011 , entre otras).

TERCERO.-Desde esta perspectiva jurídica teniendo en cuenta cual es el objeto del recurso de apelación, en relación con los términos del debate planteado en la instancia, analizado el escrito de contestación y visionada la grabación del acto de audiencia previa, en ningún momento se planteó en la instancia que en la demanda rectora del actual proceso se diera defecto en el modo de proponer la misma en relación con el art. 399 LECn ., de modo que su consideración ahora en esta alzada en la forma pretendida en el escrito de interposición del recurso de apelación entraña una cuestión nueva, desestimable sin más, cuando pudo haberse planteado convenientemente en el momento procesal oportuno.

En todo caso, y a los meros efectos dialécticos esta Sala entiende que no se aprecia defecto alguno en la demanda, pues se identifican las partes, se relatan los hechos y se argumenta jurídicamente la pretensión contenida en su suplico al aducir el actor que dada su condición de cofiador solidario con quien entonces era su esposa, la Sra. María Virtudes , respecto de quien es su hija Doña. Violeta , en relación con un préstamo con la entidad BBVA a quien como acreedora ha realizado diversos pagos ante el incumplimiento de la deudora, ejercita frente a ésta la acción de reembolso que le reconoce el art. 1838 Cº Civil , para reclamarle la totalidad de lo satisfecho y contra quien con él es cofiadora solidaria frente a la acreedora, para reclamarle la mitad de lo abonado la acción de regreso o repetición del art. 1844 en relación con el art. 1145 Cº Civil , en virtud de la acumulación de ambas acciones, cuya viabilidad desde un punto de vista jurídico argumenta, luego no hay confusión o falta de claridad al respecto.

Sin embargo, si la confusión se estima se da en el hecho de que en el suplico de la demanda y asi se argumenta jurídicamente en ella, se solicita la condena solidaria de las demandadas, tal no existe, pues la solidaridad, tal y como se deduce de aquél que como tal se transcribe en la parte dispositiva de la sentencia, lo es respecto de aquella cantidad en la que se ostente derecho frente a ambas, esto es 13.188,43 euros, y en tal sentido, al igual que acontece en cualquier supuesto de condena solidaria, o lo paga una o lo paga la otra, siendo lo lógico el abono por la deudora en primer lugar, más no las dos y así lo entiende la propia parte actora cuando en su demanda fija como cuantía del proceso la de 28.776,85 euros ( f. 6 ) y al oponerse al recurso de apelación dice: ' Esto significa que mi principal podrá reclamar a la deudora principal los 28.776,85 euros más los intereses legales, y de manera solidaria a la cofiadora únicamente la suma de 13.188,43 euros más los intereses legales.

Esto es, que mi principal podrá reclamar indistintamente los 13.188,43 euros más los intereses legales a cualquiera de las dos codemandadas. Y a la deudora principal, además de estos 13.188,43 euros indicados, el resto del importe que quede pendiente hasta alcanzar la suma de 28.776,85 euros.

Y es por ello que nuevamente aquí, esta parte se opone a la alegación hecha de contrario, en cuanto que en los términos indicados (y que son los que estima la Sentencia recurrida) mi representado en ningún caso cobraría los 41.965,28 euros que se manifiestan de contrario, y por ende, no se puede hablar de enriquecimiento injusto alguno' ( f. 268 y ss).

Así, en tal sentido, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de julio de 1998 , razona lo siguiente:

' PRIMERO.- El primer motivo del presente recurso de casación lo residencia la parte recurrente en el artículo 1.692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que, sigue afirmando dicha parte impugnante, la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia.

Este motivo que quizá pudiera haber constituido el objeto de una aclaración, debe ser estimado con todas sus consecuencias.

La incongruencia por 'extra' o 'ultra petita', que es lo que se plantea en el presente motivo, supone que no ha habido conformidad entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante el período expositivo del pleito, en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos -esta es la cuestión presente-, sin que sea lícito al juzgador alterar en más el 'quantum' que se pide (S.S. de 12 de noviembre de 1.988, 17 de julio de 1.989, 20 de marzo de 1.991 y 15 de febrero de 1.993, entre otras).

En la presente 'litis' la demanda incitadora de la misma, fue planteada por la ahora, parte recurrida, y, en su suplico, se solicitaba que se condenara a los demandados, ahora, parte recurrente, al pago de la suma de 8.154.923 ptas. todo ello, de forma solidaria, mas sus intereses correspondientes.

La sentencia de primera instancia, ratificada íntegramente por la de la Audiencia Provincial, otorga al parecer a la parte demandante no sólo la suma solicitada, sino al abono por dos veces de la suma de 2.718.307 ptas., todo lo cual hace un total de 13.591.537 ptas., mas intereses legales.

De ello se desprende, en principio, una incongruencia que hace insostenible las sentencias en cuestión, pues ni aún de una aplicación, en principio loable, del principio 'iura novit curia', se puede justificar tal distorsión cuantitativa, sobre todo cuando en la presente 'litis' lo único que se ha ejercitado es una acción de repetición del artículo 1.838 del Código Civil a través de la cual el fiador, que ha pagado, tiene derecho a resarcirse del deudor y de las otras personas obligadas, de la cantidad que pagó, pero no de una suma mayor, ya que siguiendo la teoría de que de la fianza, una vez efectuado el pago, por cofiador nacen dos acciones distintas a ejercitar por el mismo, tesis mantenida por la jurisprudencia de esta Sala (S.S. de 11 de junio de 1.984 y 13 de febrero de 1.988). Por ello preciso delimitar el campo de acción de dichas acciones y el carácter de las mismas; ya que si se ejercita como así ha sido, la acción de reembolso con carácter solidario con respecto al deudor y cofiadores, se puede adivinar perfectamente que se ejercita al tiempo la acción de regreso. Pues la suma acreedora, por el juego del ejercicio de dos acciones, nunca puede ser superada, pues, ello, llevaría inexorablemente a una situación de enriquecimiento injusto ( S. de 3 de mayo de 1.946 ).

Dicho lo anterior, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.715-1-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sala deberá asumir la instancia y resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Con ello se resolverá, asimismo, la cuestión planteada en el motivo segundo del actual recurso de casación, que lo residencia la parte recurrente en el artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y porque en la sentencia recurrida se han infringido, sigue afirmando dicha parte, los artículos 153 y 154 de dicha ley procesal , y por inaplicación de los artículos 1.822 , 1.838 , 1.839 y 1.844 del Código Civil .

Pues bien este motivo debe ser desestimado y como se ha dicho anteriormente, con base a los argumentos que se van a emplear para resolver la cuestión de fondo.

Ante todo la tesis de la infracción de lo dispuesto en el artículo 154 sobre la acumulación adoptada por el Juzgado 'a quo' es inaceptable, pues lo que ha efectuado lisa y llanamente, aunque lo haya definido mal, es una verdadera acumulación de acciones alternativa o subsidiaria -primero del deudor y luego, en su caso, el resto de fiadores-. Por lo que la iniciación procesal de la parte actora y ahora recurrida, es lógica y normal con arreglo a la teoría antedicha de la doble acción ejercitar por el fiador que paga.

Ello, asimismo, lleva a determinar que el demandante en el pleito principal del que este recurso trae causa, ha ejercitado la acción de reembolso o indemnizatoria prevista en los artículos 1.838 y 1.839 del Código Civil y la acción de regreso del artículo 1.844 de dicho Cuerpo legal , pero como además, se vuelve a repetir, las mismas se han ejercitado con carácter solidario, la consecuencia de obligación de pago del deudor y en su caso la de los otros cofiadores, es perfectamente lógica y es lo que se debe llegar en la presente asunción de instancia.'.

Cuestión distinta lo hubiera sido que la parte apelante cuestionara la procedencia o no de la estimacion de la demanda, por motivos de fondo, pero como no lo ha hecho y si solo por una excepción que como tal no fue planteada, es por lo que con la consideración realizada en cuanto al alcance de la condena impuesta, que por otro lado, es lo lógico y lo pretendido por el actor quien admite no pretender cobrar más de lo satisfecho, es por lo que con desestimación del recurso de apelación procede la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez, en nombre y representación de María Virtudes y Violeta , representadas en esta alzada por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez, contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 885/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 030713. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.