Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 420/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 420-14.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elda.

Juicio verbal nº 554-13.

S E N T E N C I A Nº 258/14

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de noviembre del año dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 420-14 los autos de Juicio verbal nº 554-13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Elda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Don Jose Miguel que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Señora Fuentes Tomás y defendida por el Letrado Señor Soler Vilar y siendo apelado la parte demandada Doña Nieves representada por la Procuradora Señora Escribano Sánchez y defendida por la letrada Señora Piqueras Cremades.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Elda y en los autos de juicio verbal nº 554-13 en fecha 24-2-14 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimando parcialmente la demanda presentad por la Procuradora Sra. Fernández Verdú, en representación de Don Jose Miguel frente a Doña Nieves , acuerdo: 1.- La ampliación del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio de fecha 31 de Julio de 2010, añadiéndose al régimen en ella establecidos tardes en semana, martes y jueves desde la salida del colegio o, en su defecto, en caso de no ser lectivo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, reintegrándolo el padre en el domicilio materno, en caso de que el menor tenga alguna actividad extra escolar, el padre cuidará de que la realice. Los fines de semana alternos comenzarán el viernes desde la salida del colegio y, en caso de ser no lectivo, desde las 17:00 horas, hasta el lunes a las 09:00 horas, en que el padre reintegrará al menor al colegio o, en su defecto, al domicilio de la madre. Los días del Padre o de la Madre, el menor estará en compañía del progenitor que corresponda al dicho día, desde las 09:00 horas hasta las 21:00 horas, manteniéndose en todo lo demás el régimen de visitas aprobado en sentencia de 31 de julio de 2010. 2.- No ha lugar a modificar la pensión alimenticia a favor del menor. Todo ello sin pronunciamiento respecto a las costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 420- 14.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26-11-14 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Impugna la parte demandante Don Jose Miguel , la sentencia de instancia que denegó el régimen de custodia compartida solicitado por el declarante al considerar que desde el dictado de la sentencia en que se fijo un régimen de custodia materna,estableciéndose un derecho de visitas para el progenitor no custodio de fines de semana alternos, más la tarde de los miércoles desde las 17 horas hasta la 20 horas y una pensión de alimentos para el hijo menor de 160€/mes, han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala con reiteración, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven dispone que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de la Ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'; consecuentemente la legislación permite al apelante acudir a revisar las medidas adoptadas anteriormente, precisamente porque el cambio de circunstancias lo es la entrada en vigor de la Ley Valenciana; y el cauce procesal el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero no obstante, la norma sustantiva debe ser aplicada siempre y cuando concurran las particularidades propias que se señalan en la misma y especialmente en el artículo 5.

El Preámbulo de la referida Ley señala que: La preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos e hijas menores haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. El legislador autonómico valenciano ya fue sensible a esta demanda social cuando promulgó la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana. En su artículo 22 configuró el sistema de principios y valores que ahora se plasman en el articulado de Ley en los siguientes términos:

1. Principio de coparentalidad: Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses.

2. Derecho de cada menor a crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos.

3. Derecho de cada menor, separado de un progenitor, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.

4. Derecho de cada menor a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados.

5. En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.

La Ley asume plenamente los presupuestos antes mencionados y, para garantizarlos adecuadamente, considera necesario hacer conscientes a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un régimen equitativo de relaciones con sus hijos e hijas menores en lo que se ha denominado el «pacto de convivencia familiar» y, cuando no sea posible alcanzar ese pacto, establecer la convivencia con los hijos e hijas menores, compartida por ambos progenitores, como criterio prevalente en caso de que sea la autoridad judicial la que deba fijar las condiciones de dicho régimen.

Así dispone el número 2 del artículo 5 de la Ley que como regla general, la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del precepto citado los factores que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

Por otra parte es de señalar que la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia mas deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».'

Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse favorablemente en relación a peticiones de custodia compartida, puesto que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto.

d) se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En todo caso, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, es la actualmente aplicable, incluido este proceso por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley .

Considerando esta Sala que el citado régimen no solo constituye la regla general, sino que además es el mas adecuado para que las relaciones paternofiliales se normalicen; no existiendo acreditadas, en el presente caso, circunstancias que impidan el mismo o perjudique los intereses del menor, pues no existe ningún obstáculo para que el padre pueda atender al menor, que actualmente tiene ocho años, mantiene buena relación con él, estando prácticamente juntos los domicilios de ambos progenitores, según manifestó la demandada en el acto de la vista, pues viven en el mismo edificio uno arriba y otro abajo, se estima por tanto adecuado el cambio de custodia materna a custodia compartida, cambio que fue solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

La custodia compartida se desarrollara del siguiente modo: Estancias bisemanales permanentes con cada uno de los progenitores, sucesiva y alternativamente, con recogida del menor los viernes a las 17:00 horas, a la salida del colegio de cada uno de los periodos alternos, o bien para el caso de festivo o no lectivo, en el domicilio del otro, el mismo día y hora. A efectos de aclaración se establece que se trata de catorce días consecutivos, dos semanas, contadas de viernes a viernes. Durante el tiempo que el menor no esté disfrutando de la compañía de uno de los progenitores, se podrá comunicar con el otro a través de un régimen abierto con éste sin limitaciones en los contactos telefónicos y con encuentros una tarde por semana (en defecto de acuerdo los miércoles desde la salida del centro de estudios hasta las 21:00 horas y si fuere día festivo desde las 17:00 hasta las 21:00). Permitiendo el custodio que en caso de coincidir por la calle o en cualquier lugar, el menor pueda acercarse a saludar al no custodio. En los periodos vacacionales del menor, se mantendrá el régimen de estancias bisemanales, al igual que en los puentes, donde no se ampliará ni reducirá la estancia por este motivo, cesando las estancias intersemanales con el progenitor no custodio. Respecto al inicio y finalización de estos periodos, se estará a lo ya acordado previamente y en las festividades de navidad y pascua, se mantendrá el régimen establecido en la primer de las sentencia, cesando las estancias bisemanales. Cumpleaños y Santos. Del menor. Ambos Progenitores acuerdan disfrutar conjuntamente de su hijo. Pero para el caso de que alguno de ellos no deseara la celebración conjunta: a) cuando la festividad coincidiera en fin de semana o día festivo, el menor estará con el progenitor al que en esa fecha le corresponda el régimen de visitas hasta las 16:30 horas y con el otro desde esa hora hasta las 21:00. b) Si fuere día no festivo, el progenitor no custodio, podrá permanecer con su hijo desde las 18 a las 20 horas. De los progenitores. Este régimen, se considerara de aplicación para los santos, cumpleaños y días del padre y de la madre. Se cederá obligatoriamente por el progenitor que tenga la custodia en ese día, al que celebre su cumpleaños, santo o festividad del padre o la madre, la estancia con el niño. Si se tratara de un día entre semana, el no custodio podrá permanecer con sus hijos desde las 18:00 a las 20:00 horas y en caso de ser festivo desde las 9:00 a las 21:00 horas. Así mismo, cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios del menor, en el periodo que con ellos conviva, haciendo frente por mitad los gastos escolare y a los gastos extraordinarios que se le originen. De forma que mientras perdure la custodio compartida, considerando la similar situación económica de los progenitores, no procederá compensación a favor de ninguno de ellos, por este concepto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Fuentes Tomás en representación Don Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Elda en fecha 24-2-14 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución estableciendo un régimen de custodia compartida que se desarrollara del siguiente modo: Estancias bisemanales permanentes con cada uno de los progenitores, sucesiva y alternativamente, con recogida del menor los viernes a las 17:00 horas, a la salida del colegio de cada uno de los periodos alternos, o bien para el caso de festivo o no lectivo, en el domicilio del otro, el mismo día y hora. A efectos de aclaración se establece que se trata de catorce días consecutivos, dos semanas, contadas de viernes a viernes. Durante el tiempo que el menor no esté disfrutando de la compañía de uno de los progenitores, se podrá comunicar con el otro a través de un régimen abierto con éste sin limitaciones en los contactos telefónicos y con encuentros una tarde por semana (en defecto de acuerdo los miércoles desde la salida del centro de estudios hasta las 21:00 horas y si fuere día festivo desde las 17:00 hasta las 21:00). Permitiendo el custodio que en caso de coincidir por la calle o en cualquier lugar, el menor pueda acercarse a saludar al no custodio. En los periodos vacacionales del menor, se mantendrá el régimen de estancias bisemanales, al igual que en los puentes, donde no se ampliará ni reducirá la estancia por este motivo, cesando las estancias intersemanales con el progenitor no custodio. Respecto al inicio y finalización de estos periodos, se estará a lo ya acordado previamente y en las festividades de navidad y pascua, se mantendrá el régimen establecido en la primer de las sentencia, cesando las estancias bisemanales. Cumpleaños y Santos. Del menor. Ambos Progenitores acuerdan disfrutar conjuntamente de su hijo. Pero para el caso de que alguno de ellos no deseara la celebración conjunta: a) cuando la festividad coincidiera en fin de semana o día festivo, el menor estará con el progenitor al que en esa fecha le corresponda el régimen de visitas hasta las 16:30 horas y con el otro desde esa hora hasta las 21:00. b) Si fuere día no festivo, el progenitor no custodio, podrá permanecer con su hijo desde las 18 a las 20 horas. De los progenitores. Este régimen, se considerara de aplicación para los santos, cumpleaños y días del padre y de la madre. Se cederá obligatoriamente por el progenitor que tenga la custodia en ese día, al que celebre su cumpleaños, santo o festividad del padre o la madre, la estancia con el niño. Si se tratara de un día entre semana, el no custodio podrá permanecer con sus hijos desde las 18:00 a las 20:00 horas y en caso de ser festivo desde las 9:00 a las 21:00 horas. Así mismo, cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios del menor, en el periodo que con ellos conviva, haciendo frente por mitad los gastos escolare y a los gastos extraordinarios que se le originen. De forma que mientras perdure la custodio compartida, considerando la similar situación económica de los progenitores, no procederá compensación a favor de ninguno de ellos, por este concepto.

No se realiza pronunciamiento, en materia de costas respecto de las dos instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.