Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 271/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 271 ( M 114 ) 14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 645 / 13.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 3 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 258/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los citados autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm.3 de Alicante con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora D.ª PILAR FUENTES TOMÁS, con la dirección del Letrado Don JORGE CAPELL NAVARRO y; como apelada, la parte actora, D. Emiliano , representado por el Procurador D. FERNANDO MORENO GARZÓN, con la dirección de la Letrada D.ª MIRIAM GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche, se dictó Sentencia, de fecha 24 de junio del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Srª. Moreno Garzón en nombre y representación de Don Emiliano y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y declaro la nulidad de pleno derecho de:CLAUSULA APARTADO TERCERO BIS 4, INTEGRADA EN ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 26 DE JULIO DE 2007 (Cláusula 'suelo').Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, así como a reintegrar al demandante el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la fecha de la celebración del contrato por razón de aplicación de la citada cláusula, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial ( art. 576 LEC ).Ello con condena en costas a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 / 11 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado íntegramente la demanda y ha declarado la nulidad de pleno derecho de una cláusula de las conocidas como ' cláusula suelo', incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 26 de julio del 2007, condenando a la entidad bancaria a reintegrar al demandante el importe que se fije en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por aquélla a consecuencia de la aplicación de dicha estipulación, al considerar, dicho sea en síntesis, que nos encontramos ante una condición general de la contratación y que, tomando en consideración los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo del 2013 para analizar su validez, resulta que no se ha acreditado que existiera una información suficiente al consumidor contratante de las consecuencias económicas que podrían llegar a derivar del contrato suscrito, ni de los riesgos que asumía en su virtud, lo cual supone una actuación contraria a la buena fe que ha motivado, además, un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del prestatario.

Frente a dicha resolución se ha alzado la otrora demandada manteniendo las alegaciones vertidas en la primera instancia, fundamentalmente: 1º) el demandante fuer informado suficientemente y conocía, como apoderado de entidad bancaria, la trascendencia y significado de la 'cláusula suelo'; 2º) la errónea valoración de la prueba practicada en cuanto a la efectiva negociación de la cláusula suelo y la inexistencia de imposición de tal manera que la cláusula controvertida supera el control de transparencia y no puede ser declaradas abusiva; 3º-) la vulneración de la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 sobre irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad.

SEGUNDO.-

A modo de exordio, no está de más recordar que la cláusula que nos ocupa, inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, es de las conocidas como cláusulas 'suelo', en tanto establece un tope o límite mínimo al interés variable estipulado que debe ser abonado por la parte prestataria, de modo que dicho interés, en ningún caso, podrá ser inferior al mismo.

No ofrece duda al Tribunal que la cláusula contractual ante la que nos encontramos constituye una condición general de la contratación, en tanto se dan los requisitos legales para ello ( art. 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en adelante LCGC): predisposición, imposición y generalidad. Por tanto, la LCGC es de aplicación al contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio y la que rige, por tanto, la bondad de la condición general que nos ocupa.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013 , se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio , que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'. Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Desde esta perspectiva, las condiciones generales sobre tipos de interés variable, cumplen las exigencias legales para su incorporación al contrato.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no son transparentes en una serie de casos:

a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

TERCERO.-

Como hemos referido con anterioridad, el primer motivo de recurso discute que el consumidor prestatario no tuviera un conocimiento cabal de lo que suscribía, en tanto aquél fue informado y existió un proceso de negociación previo a la suscripción del préstamo y, además, hubo una comprensión real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, ya que ambos (prestatario y su esposa ' conocían de propia mano la incidencia y trascendencia de la cláusula suelo', en tanto el Sr. Emiliano es apoderado del Banco Santander, SA desde el año 1991 y su esposa, la Sra. Adoracion , llevaba desempeñando cargos de responsabilidad en diferentes entidades bancarias desde el año 1991 (ex apoderada del BANCO DE ALICANTES, SA, de BANCO SANTANDER, de SOLDBANK, del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO...). Se insiste en que ambos eran expertos conocedores de estas operaciones bancarias, habían trabajado con ellas, haciendo inviable su falta de conocimiento o comprensión de la cláusula suelo, ya que eran plenamente conscientes de lo que suscribían.

Varias cuestiones deben ser abordadas.

No se insiste ya en esta alzada en el alegato de que falta al actor la condición de consumidor o usuario (por haber sido apoderado de banca y tener conocimientos suficientes en el sector), que habría de impedir la aplicación del TRLDCU.

Sí se reitera, sin embargo, la relación entre esa circunstancia y el control de transparencia, pues, se dice, la dilatada experiencia en el sector del demandante le permitía comprender perfectamente el alcance de la cláusula suelo y la importancia que tendría en el desarrollo razonable del contrato. En la contestación a la demanda se dice que el demandante es apoderado del BANCO SANTANDER desde 1991 y que su entonces esposa, prestataria también (aunque no actora), también ha ocupado desde esas fechas cargos de responsabilidad en diferentes entidades bancarias, aportando documentación acreditativa. En la audiencia previa, el demandante ha aportado certificado del BANCO SANTANDER en el sentido de que ha prestado sus servicios en dicha entidad desde el 14 de noviembre de 1990, en régimen de contratación fija de plantilla, y que desempeña el cargo de 'gestor operativa', siendo su puesto técnico y sin relación con temas comerciales de concesión y contabilización de créditos hipotecarios. Se acompaña un escrito de manifestación de dicha entidad bancaria, en el sentido de que BANCO SANTANDER no concede préstamos hipotecarios con la denominada cláusula suelo. En el escrito de oposición al recurso de apelación se dice que el Sr. Emiliano actuó 'fuera de su oficio'.

En el caso, es claro que la cláusula supera el control de transparencia formal o de inclusión., pues, sin duda, su redacción la hace clara y comprensible. Así resulta de su contenido literal, lo que permite afirmar que es comprensible a un consumidor mínimamente avezado.

Por tanto (y como dijimos en asunto parecido al que nos ocupa, sta. n.º 234 / 14), la cuestión radica en determinar si falta o no transparencia material, en el sentido de que, como señalara la STJUE de 30 de abril de 2014 , la cláusula en relación al contrato, '... exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo...a que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas...de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Y la conclusión que alcanzamos es que el empleo que tiene el demandante, ahora apelado, constituye un factor esencial a la hora de valorar la transparencia material por cuanto que no resulta creíble, por su dilatada experiencia bancaria, considerar que no hubiera examinado el contrato ni, tanto menos, que no comprendiera el contenido de una cláusula de evidente comprensión pues, como dice el voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014 , ' ...en la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede ser difícil o, cuando menos, 'no fácil' para un consumidor. Pero que, a pesar de pactarse un interés variable, se establezca un tipo de interés mínimo, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo...máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas...provocaron el conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas'. Máxime, cuando, en el caso que nos ocupa, era también prestataria su esposa, que contaba también con una dilatada experiencia bancaria, en diversas entidades de crédito.

Nos encontramos ante una pugna, la que se suscita entre la información precontractual facilitada al actor, que no fue toda la precisa, y la cuestión de si ello supuso para él la imposibilidad de conocimiento, en los términos ya dichos, de la cláusula en cuestión. Y la respuesta ha de ser negativa, pues no es un hecho formal el que determina la falta de transparencia sino el desconocimiento derivado del propio contrato y éste no cabe presuponerlo en un caso como en el que nos ocupa dado que se contrató con una persona que tenía una muy dilatada experiencia bancaria, que no resulta acotada en relación al hecho más simple de dicha contratación, la limitación en la revisión a la baja de intereses, por el hecho de que, a la fecha de expedición del certificado por el demandante, fuera 'gestor operativo' en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y que la entidad en la que prestaba los servicios bancarios, no concertara cláusulas suelo pues, ni tenemos la certeza de que a lo largo de su dilatada vida profesional no hubiera gestionado préstamos hipotecarios ni que, en todo caso, conociera por natural información del sector y necesidades comerciales, de la existencia de los productos de los competidores y por tanto, de las cláusulas suelo.

En conclusión, entendemos que un cliente cualificado por razón de su desempeño laboral, no puede ocultar su entendimiento en el hecho formal de la falta de acreditación por parte de la entidad de su deber para con el consumidor medio ignorante o sin conocimiento específico, de la práctica bancaria.

En el caso, que no hubiera oferta vinculante en absoluto presupone falta absoluta de toda información. Ni desde luego es aceptable entender que toda la información que recibe la cliente es con ocasión de la lectura del contrato por parte del Notario el día de la firma del préstamo. No es creíble un nivel de indiligencia tan grosero en cliente alguno ni desde luego, tanto menos en persona experimentada en las prácticas bancarias. Es por ello que entendemos que la mera lectura de la cláusula permitía a la demandante tomar pleno conocimiento del alcance de la misma, de sus repercusiones de futuro y sobre el precio del préstamo. Y siendo así, debemos rechazar la nulidad de la cláusula pues, respecto de la cliente- demandante, no se quebró el principio de transparencia material exigible.

Procede en consecuencia estimar la impugnación formulada y revocar la Sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada.

CUARTO.-

En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil -. Y habiéndose desestimado el recurso de la parte demandante, no cabe sino imponerlas a dicha parte - art 394 y 398 LEC -.

Procediendo modificar el criterio de la instancia respecto de las costas procesales en el sentido de hacer una imposición de las mismas a cada parte dado que consideramos que las circunstancias del supuesto contemplado en este litigio son singulares al punto de imponer consideraciones que hasta este momento este Tribunal no había contemplado, y dado que las mismas han conllevado la desestimación de la demanda entendemos que resulta procedente calificar la singularidad apreciada, por su efecto jurídico, de dudas de derecho a los efectos del art. 394 de la LEC . En consecuencia acordamos que las costas de Primera Instancia se impondrán a cada parte y las comunes por mitad.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco Santander indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 24 de junio del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 645 / 13, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, desestimando la demanda interpuesta en su contra por D. Emiliano , lo absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, sin especial imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-