Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 446/2013 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20110005014

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 446/2013

Autos de: Procedimiento Ordinario 1043/2011

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE EL EJIDO

Apelante: CONSTRUCCIONES CIAVIEJA S.L.

Procurador: JOSE ROMAN BONILLA RUBIO

Abogado: JOSE Mº CRIADO LUQUE

Apelado: HIJOS DE JUAN Y TERESA S.L.

Procurador: ANGEL VIZCAINO MARTINEZ

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 258/14

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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En Almería, a catorce de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 446/2013, procedente de los autos de juicio ordinario 1043/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Ejido.

Es parte apelante CONSTRUCCIONES CIAVIEJA SL, representada por el Procurador D. JOSÉ ROMÁN BONILLA RUBIO y asistida por letrado D. JOSÉ MARÍA CRIADO LUQUE.

Es parte apelada HIJOS DE JUAN Y TERESA SL, representada por el Procurador D. ÁNGEL VIZCAÍNO MARTÍNEZ y asistida por letrado D. PEDRO MONTOYA SOLER.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-A 5 de diciembre de 2011, D. José Román Bonilla Rubio, en nombre y representación de Construcciones Ciavieja SL, formuló, ante el Decanato de los Juzgados de El Ejido, demanda de juicio ordinario contra Hijos de Juan y Teresa SL, en petición de que se dicte sentencia por la que condene a la mercantil demandada a pagar la factura nº 27 de 6 de julio de 2011 por importe de 48.744,10 €, más los intereses moratorios de dicha cantidad desde el día 6 de julio de 2011, al pago de 42.239,64 € más intereses moratorios por ampliación de plazo, gastos de ejecución y reparaciones, se declare resueltos los contratos privados de compraventa por aplicación del principio aliud pro alio, y, subsidiariamente, se establezca la obligación de pago de una sola vivienda, al precio de 117,973,44 € ó 92.168,06 e más descuentos.

2.-Se afirmaba en la demanda que, en su calidad de constructora, firmó con la demandada, a 4 de diciembre de 2008, contrato privado para la ejecución de una obra consistente en 43 viviendas, locales y garajes en unas calles de la localidad de El Ejido. El contrato debía finalizar el pasado febrero de 2010 según el clausulado del contrato, plazo que era esencial para él, que, sin embargo, por el propio interés para el demandado, se fijó en contrato en mayo de 2010 y finalizadas de modo efectivo a octubre de 2010, lo que le supuso un coste de 26.738,13 €. Asimismo, se han reducido materiales y se ha procedido por el promotor a reducir partidas, que, repercutidas sobre el total del inmueble, debía de reducirse su importe a la cuantía de 55.593,22 €, la demandada ha faltado al pago de 48.744,10 € por retenciones, se ha hecho cargo de horas extras para recogida de residuos de otras empresas subcontratistas del demandado, lo que ha generado un coste de 6.442,03 €, y se ha hecho cargo de unas reparaciones por importe de 3087,05 €. Finalmente, se comprometió a adquirir dos viviendas, después transformadas en otras viviendas más amplias, y dos plazas de garajes, primero por importe de 241.000 € y después por 306.400 €, que la demandada exige de cumplimiento, sin pagar las facturas de retenciones, cuando ha efectuado diversas modificaciones a las obras, y a pesar de la crisis del sector inmobiliario. Por dichas cantidades había pagado la cantidad de 46.000 €.

3.-Aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos. 2. Contrato de ejecución de obra de 4 de diciembre de 2008; 3. informe pericial del Ingeniero Técnico Industrial D. Clemente ; 4 a 6. Cuadros resumen del coste salarial del jefe de obra; 7 a 8. Cuadros resumen del coste salarial del encargado de obra; 9. Listado y facturas de gastos; 9. certificaciones de obra con número 15, 22, 5 y de imbornales emitidas por la actora; 11. Cuadro informativo del INE sobre evolución del precio de la vivienda; 12 Cuadro informativo sobre la evolución del precio de la vivienda publicado por la mercantil TINSA; 13. Factura emitida por la actora a la promotora a 6 de julio de 2011 por importe de 48.744,10 €; 14. Documento de revisión de anomalías de junio de 2011; 15. Acta de recepción provisional de la obra de 6 de octubre de 2010; 16. Factura de limpieza de residuos por importe de 2.462,85 €; 17. Factura de limpieza de residuos por importe de 984,95 €; 18. Factura de limpieza de residuos por importe de 1.555,40 €; 19. Factura de limpieza de residuos por importe de 1095,30 €; 20. Certificación nº 15 de obra; 21. Cuadro resumen de valoración de reparaciones; 22 Contrato de compraventa de vivienda y garaje en la rotonda teniente Arturo Muñoz de El Ejido por importe de 184.040 €; 23. Contrato de compraventa de plaza de garaje y vivienda en la rotonda teniente Arturo Muñoz de El Ejido por importe de 143.808 €; 24. Factura de pago de 3.000 €; 25. Factura de pago de 3.000 €; 26. Factura de pago de 9.000 €; 27. factura de pago de 9.000 €; 28 Factura de pago de 12.000 €: 29. Factura de pago de 10.000 €; 30. Comunicación de entrega de vivienda de 2 de noviembre de 2010; 31. Comunicación de reclamación de pago de vivienda de 22 de diciembre de 2010; 32. Comunicación de fijación de día para elevación a público de contrato de compraventa de 27 de enero de 2011; 33. Reclamación de la factura de retenciones de 22 de marzo de 2011; 34. Citación para elevación a público del contrato de compraventa de 20 de abril de 2011; 35. Solicitud de reducción del precio de las viviendas de 12 de mayo de 2011; 36. Requerimiento notarial de la actora para reducción del precio de 26 de mayo de 2011; 37. Requerimiento de la promotora de reparación de vicios ocultos; 39 a 50. Dossier de correos electrónicos. Durante la tramitación del procedimiento, informe pericial de D. Santos y correos electrónicos.

4.-Consta contestación a la demanda a 29 de marzo de 2012 por el demandado, en la que se alegaba los siguientes motivos de oposición o excepción. 1. El informe del Sr. Clemente no es un informe pericial, sino una opinión de parte interesada; 2. Retraso del demandado en la ejecución de la obra, a él imputable; 2. la reducción de calidades estaba prevista en el contrato, no se ha producido una variación sustancial de dichas calidades, y algunas son imputables al actor; 3. las retenciones están en su poder por un acuerdo de compensación del precio, además de existir imperfecciones posteriores a la finalización de la obra; 4. La limpieza de residuos estaba prevista en el contrato por ejecución de obras que no le correspondía al actor, y, en todo caso, no superarían los 1.543,37 €; 5. Se habían pagado reparaciones en cornisa, pero no se deben las que no realizó el actor; 6. Los contratos de compra de las dos viviendas son independientes con respecto de la ejecución de la obra, hasta el punto que se han pagado todas las certificaciones de obra, siendo así que el verdadero interés de la actora es reducir el precio de las viviendas; 7. No puede prosperar la pretensión de la actora en función de la doctrina del aliud pro alio, ni puede alegar lo dispuesto en el art. 1124 Cc , siendo así que las peticiones principal y subsidiaria del actor son contradictorias.

5.-En los mimos términos, y por los mismos fundamentos, formuló reconvención, en petición de cumplimiento de los contratos de compraventa y penalizaciones por retraso, solicitando, en lo sustancial, la condena al demandado al pago de 233.103,90 € por pago de la compra de viviendas y 17.400 € en concepto de penalizaciones por retraso.

6.-Aportaba la siguiente documentación. 1. Informe pericial; 2. correo electrónico de sustitución de cristales; 3. Contrato de compraventa con D. Arcadio ; 4 y 5. requerimientos de cumplimiento.

7.-Seguido el procedimiento por sus trámites, por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Ejido se dictó Sentencia de 12 de abril de 2013 , con el siguiente fallo: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Ciavieja SL contra la mercantil Hijos de Juan y Teresa SL, representada por el Procurador D. José Juan Alcoba López, y condeno a la demandada a abonar a la mercantil actora la cantidad de diez mil seiscientos ochenta y ocho euros con sesenta y cuatro céntimos (10.688,64 €), cantidad ésta que devengará, desde la fecha de la interpelación judicial y hasta su completo pago, un interés anual equivalente al interés legal del dinero. Asimismo, se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil Hijos de Juan y Teresa SL representada por el Procurador D. José Juan Alcoba López contra la mercantil Construcciones Ciavieja SL, representada por el Procurador D. José Román bonilla Rubio, y condeno a la demandada de reconvención a abonar a la actora reconvencional la cantidad de doscientos treinta y tres mil ciento tres euros con noventa céntimos (233.403,90 €), cantidad ésta que devengará, desde la fecha de la interpelación judicial y hasta el completo pago, un interés anual equivalente al interés legal del dinero, condenando asimismo a la referida demandada de reconvención a elevar a públicos los contratos privaos de compraventa suscritos con la actora reconvencional en fecha de 4 de diciembre de 2008. Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

8.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. No constan mermas de calidades, y, en todo caso, estaban previstas en el contrato las sustituciones de elementos constructivos; 2. En consecuencia, procede estimar la demanda reconvencional de cumplimiento contractual menos los importes retenidos de certificación de obra; 3. No hay perjuicio por demora, puesto que fue pactada libremente por ambas partes; 4. Procede la estimación de los gastos de limpieza y reparaciones reclamados por la actora, dado que se refieren a trabajos de los que no se ocupó la demandada, y ya se abonó parte de los mismos.

9.-Notificada la anterior resolución a la demandada condenada, mediante escrito de 17 de junio de 2013 presentó recurso de apelación, alegando como motivos. 1. Por infracción de los artículos 1166 , 1101 , 1124 y 1258 Cc , así como la doctrina Aliud pro aliud; 2. Error en la valoración de la prueba con la consiguiente indemnización que le corresponde y aplicación de una reducción del precio de las viviendas.

10.-Con traslado a la parte actora, que impugnó el recurso mediante escrito de 26 de septiembre de 2013, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para fallo al día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Con relación al primer motivo del recurso, se alega infracción de ley por falta de aplicación de la doctrina del 'aliud pro alio'. Dispone el art. 1166 del Código Civil que el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor. En dicho precepto puede apoyarse el acreedor de una prestación para fundar un incumplimiento contractual del tradensde la cosa, si se ha incumplido la obligación de entrega de la cosa por haber entregado una cosa inhábil para su entrega - aliud pro alio-, todo de conformidad con los arts. 1101 y 1124 del Código Civil .

2.-Siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o ' aliud pro alio', existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 24 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ). La ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( SSTS de 20 de febrero de 1984 , 7 de enero de 1988 y 9 marzo 2005 ).

3.-Asimismo, en esta última sentencia se señala que el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SSTS de 13 de noviembre de 1985 , 9 de diciembre de 1997 , 20 de mayo de 1998 y 9 de marzo de 2005 ). No obstante, las SSTS de 20 de noviembre de 2008 y 14 de enero de 2010 precisan que dicha doctrina, que deviene del art. 1166 Cc , se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual. Aún así, el Tribunal Supremo ha incluido los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que, produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor ( SSTS de 29 de octubre de 1990 , 1 de marzo de 1991 , 28 de enero de 1992 , y 23 de enero de 1998 ). Y en el mismo sentido se pueden incluir los casos de entrega de inmueble con pavimentación de un gres no idóneo ( STS de 6 de octubre de 2006 ) y los casos de entrega del inmueble afectado de aluminosis ( STS la de 9 octubre de 2008 ).

4.-Pues bien, en las condiciones del contrato, y sobre todo, del planteamiento de la demanda, esta doctrina no es aplicable al caso, simplemente porque, pidiendo el actor como pretensión principal la resolución de los dos contratos de compraventa, se conforma como mínimo, en la petición accesoria, con la entrega de uno de los inmuebles. Asimismo, el planteamiento de la recurrente es inválido porque, reconocido que hay sustitución de elementos constructivos, la aplicación de la doctrina exige que, por aplicación de dichos cambios, las viviendas y garajes sean inidóneos para el fin que se destinan, esto es de vivienda y aparcamiento de vehículos. Y este no es el planteamiento de la recurrente. Simplemente manifiesta que hay sustitución de elementos constructivos. Se da por probado en la sentencia de instancia que el contrato preveía al posibilidad de cambios de elementos y calidades hasta un máximo, máximo que ha sido respetado por la promotora. Además, se da por probado en la instancia, y así consta en el dictamen pericial de la demandada y de la declaración del arquitecto técnico de la obra, que la calidad de la construcción, incluso en el supuesto de la valoración de dichos elementos sustituidos, sigue siendo la prevista: una calidad alta. En consecuencia, no acreditada la idoneidad de las viviendas para el fin a que se destinan, el motivo no puede ser estimado.

5.-El segundo motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'indemnización de daños y perjuicios a mi representada y consiguiente aplicación a la reducción del precio de venta de las viviendas'. En su desarrollo, se parte del motivo anterior afirmando que, por la sustitución de materiales, la actora ha conseguido un ahorro de 282.194 € del precio de construcción, lo que no puede hacerse a costa de la parte más débil como así se califica a sí mismo. En consecuencia, pide la rebaja del precio en 12.652,28 € como porcentaje imputable en la reducción de materiales, 22.202,25 € por reducción de cabida y 31.550,99 € por la mayor duración en la construcción de la vivienda. Este segundo y último motivo de apelación debe, asimismo, ser desestimado.

6.-En primer lugar, y de acuerdo la Sala con el planteamiento de la demandada, esta petición parte de la base de mezclar la condición de la actora como constructora del inmueble, y, a la vez, compradora de cuatro piezas construidas. Y lo cierto es que estas dos condiciones están completamente separadas y no dependen la una de la otra. En efecto, en su condición de constructor llegó a un acuerdo con el demandado-promotor para ejecutar la obra, a cuyo efecto firma el Contrato de ejecución de obra de 4 de diciembre de 2008, aportado como documento nº 2 de demanda, en cuyo clausulado no aparece la compra de elemento final alguno. Simplemente, en dicho acto adopta una posición contractual. A la vista de un futuro resultado, estuvo interesado en la compra de dos viviendas, y ese mismo día adquiere un dos viviendas futuras (documentos nº 22 y 23, en una misma fecha, lo que desmerece la afirmación que se contiene en demanda en el sentido de que la segunda vivienda fue impuesta por la promotora). En dichos contratos adquiere una posición jurídica distinta frente a la promotora: ahora es comprador de dos viviendas, y compra sin consideración alguna a que también es el constructor dela obra. En suma, en dichos contratos, ciertamente, es la parte débil del contrato, pero lo es como comprador, como cualquier otro comprador de esta vivienda, la construya o no, a cuyo fin puede invocar la últimamente reiterada ante los tribunales normativa de protección de consumidores, pero no puede alegar su condición de promotor para pedir una reducción de precio por contingencias relativas al proceso constructivo.

7.-En segundo lugar, algunos de los baremos de reducción propuestos fueron alegados en demanda, como la reducción de elementos constructivos y la mayor duración del contrato, pero el relativo a la reducción de cabida no fue alegado en su día, dado que, según resulta de esos contratos, los inmuebles estaban comprados a cuerpo cierto. Asimismo, puede considerarse acreditada la sustitución de elementos constructivos antes indicada, pero con las mismas consecuencias antes dichas: la sustitución de elementos no desmerece la calidad del resultado final. Igualmente, es cierto que hubo un retraso de la ejecución de la obra, pero la Sala muestra su conformidad con las apreciaciones de la juzgadora de instancia en el sentido de que el retraso fue imputable al actor, en la medida en que resulta sustancial el documento nº 38 de demanda: fue la actora quien se excedió de plazo, y, ante la amenaza de que la demandada aplicara las penalizaciones previstas en el contrato, acuerda con ella un nuevo plazo final, que también incumplió (documento nº 15 de demanda). Con respecto de la reducción de cabida del inmueble, como se dijo, no fue alegado en demandada, y, además, no consta acreditado en las actuaciones, y el precio del contrato lo fue en consideración a todos los elementos constructivos a precio cierto.

8.-Pero sobre todo, como alegó el demandado y se puede comprobar de la documentación que la misma actora aporta como los otros dos elementos citados, la intención de la actora es la reducción del precio por una bajada general de precios del sector inmobiliario por todos conocida. Así lo relata el actor en demanda, y así resulta del documento nº 36 de demanda. Y en tal tesitura, salvo que invoque el actor la normativa de consumidores y usuarios en tanto comprador de viviendas (no lo hace porque es una mercantil que compra, no para vivir en ella, y lo hace en unidades múltiples), en situaciones ordinarias el Código Civil no exige que el precio de la cosa se adecúe al mercado. Basta con que se haya pactado y sea cierto - arts. 1255 y 1445 Cc - ( STS 822/2006, de 1 septiembre , entre otras). Tampoco se ha invocado la doctrina ' rebus sic stantibus', todo sin perjuicio de recordar que el Tribunal Supremo la aplica con notoria restricción, al ser necesario que se hayan alterado de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio ( Ss de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , 17 de noviembre de 2000 y 1 de marzo de 2007 ), y sin perjuicio de que no consta una nueva valoración de las viviendas que ajuste las mismas a las condiciones de mercado al tiempo de presentar la demanda.

9.-En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Ejido en autos de Juicio Ordinario 1043/2011 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.