Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 325/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00258/2014
FERROL 1
Nº ROLLO 325/2013
S E N T E N C I A
Nº 258/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. CARLOS FUENTES CANDELAS
D. RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña a veinticuatro de Julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000847/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
1 de FERROL, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 325/2013, en los que aparece
como parte apelante, D. Matías , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D.
RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. F. PATIÑO JUNQUERA, y como parte apelada,
'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la CALLE000 NUM000 - NUM001 DE NARON',
representada en primera instancia por la Procuradora Dª Fátima Pereira Santelesforo, y en esta alzada por
el Procurador de los tribunales, D. GONZALO OCAMPO PÉREZ-GOROSTIAGA, asistido en ambas instancis
por el Letrado Dª. MARIA GRACIA DAVIÑA CONDE, sobre propiedad horizontal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2013 , en el procedimiento Ordinario nº 847/2011 del que dimana este recurso, dándose por aceptados y reproducidos sus antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMANTE LA DEMANDA presentada por el Procurador D. RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, en nombre y representación de D. Matías , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , NUM000 - NUM001 DE NARÓN, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos contra ella contenidos en el suplico de la demanda con imposición de costas a la parte demandante. ' ; siendo recurrida por la parte apelante D. Matías , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue celebrada vista recogida en soporte videográfico.



CUARTO.- Ha sido Magistrado Ponente D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia objeto de recurso de apelación por parte del demandante desestimó la demanda de éste impugnando la validez de los acuerdos de la junta de la comunidad de propietarios del edificio en cuestión de 16 de septiembre de 2011, relativo a la instalación de un ascensor con afectación de la zona situada debajo del cañón de escaleras como trastero del bajo izquierda del demandante, cuyos acuerdos fueron aprobados por 7 votos a favor, que representan el 86% de las cuotas de participación, frente a 1 en contra.

SEGUNDO .- Sobre el debate de si era de aplicación el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto al consentimiento expreso del propietario demandante, o el régimen de mayorías del artículo 17, la sentencia se decantó por esto segundo con base en la jurisprudencia sobre la instalación de ascensores y la valoración de la incidencia o menoscabo funcional para el local afectado, y ser el artículo 17 ley especial frente al 11, con fundamento en la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, además de la función social del derecho de propiedad.

En el caso enjuiciado resultaría demostrada obtención en el junta de una amplia mayoría cualificada (7 a 1 de votos y 86% de cuotas de participación), lo que cumpliría lo exigido por el artículo 17.1; y a mayor abundamiento también la existencia propietarios mayores de 70 años y con problemas de movilidad, cumpliéndose las exigencias previstas en el artículo 10.2 LPH y de la Ley 15/1995, de 30 de mayo, de límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad.

El informe pericial del Sr. Virgilio demostraría que el embarque al ascensor se situaría en la cota cero, lo que constituiría una obra de eliminación de barreras arquitectónicas destinada a mejorar las condiciones de accesibilidad de las viviendas, siendo incluso posible, al amparo del artículo 17 LPH , su aprobación por mayoría simple y no cualificada. De la pericial también resultaría la mínima superficie a ocupar del bajo afectado y la baja altura libre de ese espacio, ubicado en la parte inferior al descansillo de las escaleras, al cual no se podría otorgar un uso definido por ninguna normativa, al carecer de la altura necesaria.

No estaríamos realmente ante una privación de parte del bajo privativo sino más bien ante la imposición de una servidumbre forzosa en favor de la Comunidad de Propietarios al no verse privado el dueño de la mayor parte de su local ni de parte considerable. Todo ello sin prejuicio de la correspondiente indemnización.

En definitiva, no se apreció en la sentencia motivo de nulidad alguno, desestimándose la demanda.

TERCERO .- Se alega en el recurso sobre la indebida denegación de la prueba pericial judicial propuesta por esta parte que le generaría indefensión al resultar necesaria dado lo acordado en la junta, la contestación a la demanda y la falta de proyecto inicial para la instalación, sino solo de un informe, y saber exactamente la afectación.

Dada la envergadura y coste de la obra no podrían quedar en los acuerdos sin definir sus características y dejarlo a un momento posterior. La oposición de la parte actora al ascensor no sería frontal sino la de saber lo que se va a instalar, si le perjudica, y que se haga con las garantías de eliminar efectivamente las barreras arquitectónicas y no para mayor comodidad de los propietarios de las viviendas que no solucione el problema de accesibilidad, además de ser necesario conocer que el ascensor obtendrá licencia o no exigirá mayor superficie del bajo, o habiéndose solicitado siquiera un informe previo al Concello sobre el otorgamiento de licencia y autorización de excepcionalidades de la norma de accesibilidad. Y es que la Ley de Propiedad Horizontal no permitiría la adopción de un acuerdo de instalación de un ascensor en abstracto sino en concreto para un consentimiento informado en la junta.

Además de que la zona situada bajo el cañón de las escaleras sería privativa de los demandantes. Y la comunidad de propietarios habría sido inveraz. El informe técnico partiría de una propuesta distinta a lo acordado en junta y tampoco cumpliría con lo prevenido sobre seguridad y accesibilidad en el código técnico de la edificación. Y no se habría aprobado la compensación económica por la privación de elementos privativos.

CUARTO .- Se desestima el recurso de apelación, al aceptar el Tribunal en general las razones explicadas por el juzgador de instancia en su sentencia, en sus aspectos jurídicos y fácticas o probatorias, sintetizadas más arriba y a las cuales nos remitimos, centrándonos ahora en lo siguiente: 1- Difícilmente cabe objetar nulidad por denegación judicial de alguna prueba propuesta oportunamente por las partes cuando existe la vía procesal de su reiteración en segunda instancia, conforme a los artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , normas que carecerían de sentido y utilidad si la consecuencia fuese siempre la nulidad dicha. Incluso el artículo 465.3 la niega tratándose de vicio o defecto procesal que pueda ser subsanado en la fase de apelación.

Sobre esta base y en el caso que nos ocupa, hemos de estar al auto que dictamos en el presente Rollo de apelación, admitiendo limitadamente la prueba pericial judicial en cuestión, reiterada por la parte actora en su recurso de apelación, y al resultado de su práctica respecto de los extremos admitidos en dicho auto.

2- La jurisprudencia en la materia ha considerado la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor ( STS de 18/12/2008 , 15 y 22/12/2010 ), habiendo fijado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 como doctrina jurisprudencial que: 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 reitera lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones relativas a la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados... Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de 2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 1337/2008 ]), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo...

( STS 10 de octubre de 2011 [RC 2240/2008 ]).

STS, Civil del 20 de Julio del 2012. Recurso: 1678/2009 .

En el mismo sentido TS, Civil del 04 de Octubre del 2011, recurso: 1337/2008 . STS, Civil del 22 de Diciembre del 2010, recurso: 1574/2006 .

Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras.

b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora...

d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos.

STS, Civil sección 1 del 15 de Diciembre del 2010. Recurso: 506/2007 '.

3- Que la junta objeto de impugnación en el presente proceso no hubiese aprobado la compensación o indemnización por la privación de elementos privativos es algo que no se alegó realmente como causa en la demanda, tratándose de un hecho nuevo.

De todas maneras no vemos inconveniente en que se adopte primero el acuerdo y que luego en otra reunión se determine el importe de la indemnización a percibir por el propietario afectado, y sin perjuicio también de que la misma pueda ser rebatida judicialmente en caso de falta de acuerdo entre los interesados, así como que, una vez cuantificada y, en virtud del coste que suponga para la comunidad, ésta pueda dejar sin efecto el acuerdo de instalación del ascensor u opte por otra alternativa ( SAP 4ª de A Coruña de 10/2/2012 ).

Y otro tanto de lo mismo si no se llegase finalmente a otorgar la licencia. Incluso el Tribunal Supremo admitió en su sentencia de 15 de diciembre de 2010 (al igual que en la de 17 de octubre de 2013) que se fijase en ejecución de sentencia el importe de la indemnización correspondiente con arreglo a las bases antedichas y concretamente: 'a) una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras; b) una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora; c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia; y d) una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos'.

4- No se discute la existencia en el edificio de una pluralidad de propietarios mayores de 70 años y con discapacidades o problemas de movilidad. Tampoco la ausencia de ascensor para acceder a las viviendas.

5- La prueba pericial judicial de la segunda instancia sobre los extremos admitidos viene a coincidir en gran parte con la practicada ante el Juzgado. Así resulta: - Que si bien no existe un proyecto con planimetría, sí se dispuso de un presupuesto aprobado de obra civil y montaje de ascensor con previsión de realización del proyecto técnico, tramitación de licencias y realización de los trabajos de instalación (albañilería, cerramiento del hueco o cañón, pintura electricidad, carpintería y remates. La falta de un proyecto propiamente dicho y de licencia es lógico pues primero es la decisión de aprobación y luego lo otro. Pericialmente se ha considerado que lo más probable es que se concediera la licencia pues es lo habitual en casos como estos. Y la propia comunidad de propietarios ha manifestado que en el improbable caso de no obtener la licencia no se ejecutarían la obras, lo cual es lógico, no solo porque lo haya dicho así, sino porque es el modo de actuar normal conforme a la legalidad vigente en un país europeo como el nuestro en que sin ese previo requisito administrativo no cabe iniciar las obras.

- Que el acceso al edificio se realiza a través del portal que cuenta con ocho escalones hasta llegar a la escalera general de acceso a las viviendas de cada planta. Esos peldaños y escalera, medios únicos de acceso, suponen una innegable barrera arquitectónica de manera que la misma instalación de un ascensor la eliminaría al favorecer la movilidad de los usuarios, especialmente de las personas mayores de 70 años y con discapacidades o mobilidad reducida. El hecho de no especificarse las dimensiones concretas y el modelo o características específicas del ascensor no impidió adoptar los acuerdos ni conocer su ubicación y la zona concretamente afectada, además de que en el presupuesto elegido se indica que los equipos cumplen con la directiva de aparatos elevadores y se supone que una empresa profesional al fin en cuestión habrá de respetar la normativa en vigor no pudiendo presumirse inicialmente que no vaya a ser así. Por tanto, aunque finalmente no cupiera una silla de ruedas en la cabina, no podría negarse la supresión de barreras al menos en su mayor parte, suficiente a los fines del régimen de mayorías del artículo 17 LPH .

-Que las obras no afectarían ni al número de viviendas ni a su superficie, sino solamente a elementos comunes y a una pequeña zona del bajo izquierda de 2,10 m2 (perito Don. Virgilio ) o 3,45 m2 (perito judicial), localizada debajo del rellano del portal y de las escaleras de entrada al edificio, usada como almacén de trastos, con acceso a través de un aseo, y una incómoda altura libre de solo 1,09 m. en su mayor parte, bajando en pendiente con la rampa de formación de la escalera, por lo que no podría tener la consideración de superficie útil al ser la altura inferior a 1,50 m. y no ser susceptible más que de uso como almacén o trastero. El espacio a ocupar no afecta al aseo ni al resto del local como garaje ni interfiere su acceso y zonas comunes.

QUINTO .- Lo expuesto aquí y en la sentencia apelada es bastante para la desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.

Voto

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