Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 377/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0000559

Recurso de Apelación 377/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 347/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Patricia

PROCURADOR: Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

SENTENCIA Nº 258/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de suscripción de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Leganés, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Patricia representada por la Procuradora Sra. Benito Cabezuelo, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Leganés, en fecha 14 de marzo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de Dña. Patricia , contra la entidad BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de 1300 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred de fecha 22 de mayo de 2009, condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a pagar a la actora la cantidad de CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000,00 EUROS) más los intereses legales de esta cantidad desde la contratación del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dicha cantidad las cantidades percibidas por la actora como intereses brutos abonados por la entidad demandada más los intereses legales devengados por estas cantidades desde su percepción, con obligación de la actora de devolver las acciones de la entidad Bankia que se le entregaron en canje de las participaciones preferentes.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la acción ejercitada se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la demandante doña Patricia se formuló demanda instando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de la entidad demandada BANKIA, S.A., y ello en relación con la suscripción que se hizo en su día de las denominadas participaciones preferentes de Cajamadrid con fecha 22 de mayo de 2009. La base de dicha reclamación estriba en que la demandante, persona de avanzada edad y en una situación de deterioro físico y mental notable, había suscrito la referida orden de adquisición de participaciones preferentes mediando un consentimiento viciado por error al no haber sido debidamente informada por los empleados de la entidad financiera de los riesgos y naturaleza real de la inversión que se les proponía. La sentencia estimó la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso aduce, como ya se ha hecho en otras numerosas ocasiones, la falta de apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, estimando la entidad demandada que debiera hacerse litigio a la emisora de las participaciones preferentes, que no era la actual demandada ni tampoco la entidad Cajamadrid sino que era la entidad distinta Cajamadrid Preferred. El motivo, que no es sino una repetición del mismo argumento ha alegado una y otra vez en relación con este tipo de operaciones, se desestima, como ya se ha hecho en otras ocasiones por esta misma Sala, concretamente en las sentencias recaídas en los rollos 263/2014 , 643 y 678/2013 , y ya en dichas sentencias veníamos a indicar que no la cabía apreciar ninguna excepción de litisconsorcio pasivo necesario y ello por los motivos que ya se exponían en extenso, y a los que nos remitimos para evitar indebidas repeticiones, sólo notar que como ya hemos tenido ocasión de decir se trataba de una entidad que con todos los circunloquios que se quiera decir formaba parte del grupo Cajamadrid, además no consta que haya intervenido de ninguna de las maneras en orden de suscripción de las participaciones, por lo que teniéndose en cuenta que el núcleo esencial de la petición de nulidad es el error que supuestamente padeció la parte demandante, difícilmente puede decirse que una entidad que no intervino en la suscripción de las participaciones pudiera haber realizado información errónea alguna, a lo que se añadía la disciplina contenida en el que dispone el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, acerca de las condiciones que deberían tener las emisiones de dichas participaciones a cuyas sentencias nos remitimos en aras de la brevedad. Por ello el motivo se desestima.

TERCERO.-En los siguientes argumentos y por lo que respecta al fondo del asunto, se alega por la parte demandada y en la instancia apelante error en la aplicación del derecho por parte de la juzgadora al entender que no existió un contrato de asesoramiento de inversión entre la demandada y la demandante, y así mismo se alega indebida e injustificada apreciación de vicio del consentimiento propiciado por falta de información, alegando en esencia que se le había dado a la demandante por parte de los empleados de la hoy apelante toda la información precisa y necesaria, que se habían hecho los test previstos en la legislación de la Ley de Mercado de Valores, y que en definitiva si se había suscrito la orden de participación de adquisición de participaciones preferentes ello lo fue en virtud de una voluntad completamente libre por parte de la demandante, debiendo hacerse constar que no se producía en ningún caso la existencia de los requisitos para que el error pudiera ser estimado.

Los motivos así esgrimidos se desestiman. Respecto al primero de ellos ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en varias sentencias acerca de si la actuación de los comerciales de la entidad demandada se corresponde con un servicio de inversión o no. Lo cierto y verdad es que el mero hecho de que no estemos ante un contrato de gestión discrecional de cartera de valores, ello no implica que no existe una cierta relación de asesoramiento en la actuación de la entidad financiera, y ello lo pone de manifiesto la propia declaración del empleado de la sucursal bancaria donde se realizó y se instrumentó la operación, quien manifestó que se había llamado por parte de los empleados de la entidad a diversos clientes, no sólo personas de avanzada edad sino más jóvenes, y que tuvieran depósitos e imposiciones a plazo en la sucursal a fin de poderles ofrecer otro tipo de productos, entre ellos las participaciones que son objeto del litigio. Desde luego el mero hecho de que no exista una gestión discrecional de cartera de valores no implica que no exista la existencia de un asesoramiento, entendido de una manera genérica en cuanto en este caso como en otros muchos, resulta que dado el perfil absolutamente conservador de la impositora realmente han sido los empleados de la entidad financiera quienes han 'captado' a la demandante para que modificara sus criterios de inversión en favor de otros que resultaban favorables para la entidad financiera y además se trataba de productos extraordinariamente complejos. Por ello el motivo se desestima.

Por lo que hace a la alegación de indebida apreciación de los requisitos precisos para determinar la existencia de error vicio del consentimiento el mismo debe ser desestimado. La sentencia de instancia razona esencialmente su pronunciamiento estimatoria de la demanda y desestima las alegaciones, que también se hicieron en primera instancia, acerca del supuesto rigor con que se dio la información a la clienta, y acerca de la libre voluntad de la misma de prestar consentimiento para la suscripción de las participaciones preferentes, en el fundamento de derecho cuarto de su muy documentada sentencia, y en dicho fundamento se dice, entre otras cosas, que los términos en los que se redactó el contrato de adquisición de participaciones no proporcionan información relevante para comprender su objeto, que el tríptico resumen de la emisión que se aporta como documento número uno de la contestación resulta insuficiente al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado, siendo un documento insuficiente para conocer el producto, máxime cuando, para su debida comprensión, se requiere ciertos conocimientos técnicos financieros de los que carecía tanto la actora como sus hijos; por lo que hace al documento número dos de la contestación de la demanda que supondría un resumen de los riesgos en que podía incurrirse por la operación, se expresa por parte de la Juzgadora que dicho documento tampoco puede satisfacer las exigencias de información y en particular del riesgo asumido y en concreto viene a indicar que aunque tal documento haya podido ser firmado, curiosamente sólo por la actora, y no por sus hijos, se trata de un documento tipo y que el carácter de presunción iuris tantum prevista, que conlleva el hecho de firmar un documento de esta naturaleza y que supondría el conocimiento de los términos en los que está redactado y la comprensión de los mismos ha quedado desvirtuado por la abundante prueba practicada entre ella el hecho descrito en el propio fundamento de derecho que se comenta de que la demandante ya presenta un deterioro físico y psíquico importante, y que malamente puede afirmar haber entendido lo que dicho documento se decía porque apenas podía leer y escribir.

Pues bien la parte apelante construye un alegato para desvirtuar las acertadas conclusiones a las que llega la Juzgadora de instancia preñado de citas extrapoladas de diversas sentencias tanto de esta Audiencia Provincial como del propio Tribunal Supremo acerca de los requisitos que debe contener el denominado error vicio de la voluntad, y acerca sobre todo de los requisitos en orden a la excusabilidad del mismo y a la necesidad de mantener un principio de autorresponsabilidad en la contratación para evitar que se produzca una falta de seguridad en el tráfico jurídico. Desde luego no pone en duda esta Sala la existencia de dichas afirmaciones jurisprudenciales, que son esencialmente ciertas, como es esencialmente cierto que los requisitos que la jurisprudencial del Tribunal Supremo atribuye al error para que pueda constituir inicio de la voluntad son, esencialmente, los que se dice en el recurso de apelación, es decir que sea esencial, imputable a la parte, excusable e invencible, afirmándose en el cuerpo del motivo que se había dado toda la información prevista de la legislación de la Ley de Mercado de Valores, que se habían hecho los test de conveniencia e idoneidad, y que en definitiva se ha producido un manifiesto error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia. Lo que ocurre es que todas esas afirmaciones que como se dice son ciertas y la Sala las comparte, no tienen nada que ver con los motivos por los cuales la Juzgadora ha estimado la demanda y estos motivos son la valoración de las pruebas que ha hecho en relación con la personalidad de la suscriptora de las participaciones preferentes, como se ha hecho mención con anterioridad, en el Fundamento de derecho cuarto, desgranando los distintos déficits en los que ha incurrido la sociedad hoy apelante a la hora de informar debidamente a la demandante, y así mismo acerca de la naturaleza de la operación que se realiza, así como de las circunstancias personales de la demandante, llegándose a la conclusión de que la mera suscripción de los documentos tipo acerca de las características de la emisión no supone el que la demandante pudiera tener un conocimiento cabal de la inversión que se le propone. Pues bien la parte demandada y en la alzada apelante omite cualquier consideración acerca de estas manifestaciones de la Juzgadora y realmente lo que hace es construir un alegato completamente a espaldas de las conclusiones a las que llega la sentencia, y partiendo de sus propias y particulares apreciaciones incurre en lo que se denomina petición de principio o hacer supuesto de la cuestión que consiste, como establece entre otras muchas la STS de 26 de marzo de 2007 , '... en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20-2-92 , 6-11-92 , 12-11-92 , 2-12-93 , 29-12-98 , 28-9-99 y 5-7-2000 ) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15-11-95 y 24-3-95 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25-2-95 , 30-5-95 y 14-7-97 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, que se considere como infringida con exposición de la nueva resultancia probatoria (cfr. SSTS 2-9-96 , 25-2-97 , 6-5-97 , 15-6-98 , 1-3-99 , 7-6-99 , 26-4-2000 , 9-10-2000 y 2-3-2001 ). Como se dice en Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2005 el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión está vedado en este recurso extraordinario, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10 y 22 de febrero , 16 de marzo , 8 y 21 de abril , y 9 , 12 y 18 de mayo de 2005 ). A través del examen, parcial e interesado, que la parte realiza de los diversos medios de prueba, no pretende sino someter a esta Sala su propia visión de la controversia, propugnando la íntegra revisión de la prueba, aún invocando formalmente la infracción de preceptos sustantivos'.

Pues bien, omitiendo toda consideración acerca del resultado de las pruebas que ha plasmado la Juzgadora en su sentencia, y omitiendo toda valoración crítica de la misma, lo único que hace es, después de partir de la base de que sus elementos probatorios son ciertos y que sus conclusiones son acertadas, a saber que la demandante conocía perfectamente el producto ofertado, que se había ofrecido toda la información precisa y requerida, que si se habían firmado los documentos de suscripción así como los documentos de riesgo ello suponía que era consciente de los mismos y conocía cuál era el verdadero contenido de la operación, tachándola incluso de temeraria por suscribir documentos que no conocía. Como se dice, a partir de ahí construye su razonamiento jurídico, con una extrapolación de sentencias del Tribunal Supremo y de distintas Salas de las Audiencias Provinciales, que como se ha dicho con anterioridad se trata de una doctrina jurisprudencial existente y verdadera, y que es conocida y aceptada como doctrina legal por esta Sala, lo que ocurre es que tal doctrina no es de aplicación al caso de autos y ello porque la sentencia de instancia, precisamente razona de manera completamente contraria y establece unas bases de hecho, de las que obtiene unas conclusiones jurídicas completamente contrarias a las que la parte demandante, por si ante sí, entiende que se han producido, y por ello aún siendo cierta y muy meritoria la reseña jurisprudencial realizada en el recurso, carece por completo de relevancia dado que realmente lo que ha quedado acreditado en primera instancia es que la demandante no estaba en condiciones de conocer el verdadero alcance de la inversión que se proponía, que se trataba de productos complejos, y que el mero hecho de suscribir una serie de contratos tipos, como por otra parte ya ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala, no implica ni mucho menos la asunción de un conocimiento de los riesgos que se asumen, conclusiones que como se dice la parte demandante ni siquiera se ha tomado la molestia de combatir de una manera mínimamente eficaz, salvo el dar por buenas sus propias apreciaciones de los medios probatorios practicados en el juicio. Es más, la propia parte hoy apelante se ha cuidado muy mucho de pedir el interrogatorio de parte de la demandante, quien al parecer se encuentra en la actualidad ingresada en un centro geriátrico, seguramente sabedora que las condiciones físicas y mentales de la misma quedarían puestas crudamente de manifiesto en un interrogatorio por sencillo que éste fuera. Por ello debe desestimarse el recurso lo que lleva a la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Leganés en autos de Juicio Ordinario nº 347/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.