Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 133/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1470/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 133/2014.
SENTENCIA Nº 258/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de abril de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1470 de 2012,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, sobre modificación de
medidas sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de don Moises , representado en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Martín Aranda y defendido por el Letrado don
Antonio José Bravo Antolín, contra doña Mariola , representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales don Juan Carlos Randón Reyna y defendida por la Letrada doña Inmaculada Mingorance Ruiz;
actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga se siguió procedimiento de modificación de medidas sobre guarda y custodia de menores número 1470/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha siete de octubre de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Moises , representado por la Procuradora Dña. María Isabel Martín Aranda frente a Dña. Mariola , representada por el procurador D. Juan Carlos Randón Reyna, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la sentencia de guarda y custodia y alimentos de menor de mutuo acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 23 de junio de 2011. Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la sentencia correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución definitiva dictada en la anterior instancia y por la que se desestima la demanda promovida por la representación procesal de don Moises , se recurre en apelación solicitando su íntegra revocación a fin de que se acuerde el establecimiento de las siguientes medidas (i), la atribución al demandante del domicilio que fuera familiar y que es de su exclusiva titularidad, sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 y (ii) que la pensión alimenticia a su cargo a favor de su menor hijo, Alfonso , sea reducida al importe de cincuenta euros (50 #) mensuales o, subsidiariamente, en su caso, para el supuesto de que no se modifique la atribución del domicilio familiar, se deje sin efecto la pensión de alimentos acordada y, declarando la contribución del actor a los alimentos del menor con el pago de la hipoteca de la vivienda en la que reside con la madre, manteniendo para ello que por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en sentencia de 23 de junio de 2011 dictada en autos 697/2011, sobre guarda y custodia y alimentos, se aprobó convenio regulador de 16 de febrero del mismo año 2011 en el que, entre otros acuerdos, se otorgaba la guarda y custodia del menor a la madre y se estipulaba en relación con el domicilio familiar que 'la vivienda sita en Málaga, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , que ha venido constituyendo el domicilio familiar pertenece privativamente a D. Moises , quien, a partir de la ratificación del presente acuerdo cede su uso temporalmente a Doña Mariola en calidad de precarista a fin de que la habite en compañía del hijo menor de ambos hasta que consiga ser contratada laboralmente por un período de seis meses, momento en el que deberá desalojar la vivienda devolviéndosela al Sr. Moises en el mismo buen estado en el que la recibe' (estipulación III), y en relación con la pensión alimenticia que 'en concepto de pensión alimenticia del menor Alfonso el padre se compromete a abonar la cantidad de ciento sesenta y seis euros (166 #) mensuales. Dicha cantidad deberá ingresarla en la cuenta que la Sra. Mariola tiene aperturada en la entidad Unicaja para tal fin, y que seguidamente se detalla. El ingreso deberá efectuarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, con bases de actualización anual conforme a los incrementos o variaciones que sufra el IPC que publique el INE, u organismo que lo sustituya' , a lo que se añadía que 'la mentada cantidad se mantendrá hasta el mes de enero de 2016 inclusive, pues a partir de esta fecha el importe de la manutención del menor ascenderá a doscientos sesenta y seis euros (266#00 #), a ingresar de la misma manera antedicha, y con las mismas bases de actualización' (estipulación IV), resultando, dice, que al momento de la firma del convenio el Sr. Moises trabajaba como cocinero con un sueldo de mil doscientos euros (1.200 #) mensuales, en tanto que Mariola se encontraba en paro, habiéndose producido la pérdida de empleo por el demandante, quien en la actualidad solo percibe la prestación de desempleo, con la que no alcanza abonar la hipoteca de la vivienda de su propiedad, la que actualmente ocupa la demandada y el menor, ascendiendo a seiscientos noventa y cuatro euros con noventa y cinco céntimos (694#95 #) mensuales, mientras que la demandada trabaja y está plenamente incorporada al mercado laboral, errando la juzgadora de instancia al desestimar su demanda en base a mantener que la Sra. Mariola realiza trabajos esporádicos y nunca a jornada completa, cuando, dice, queda acreditado el hecho de que la demandada ha quedado incorporada plenamente al mercado laboral, error que queda patente con el informe de vida laboral unido a las actuaciones en donde consta de alta ininterrumpida en la misma empresa desde noviembre de dos mil doce, constando, igualmente, con los oportunos certificados que el Sr. Moises se encuentra en situación de desempleo de larga duración y percibiendo una prestación temporal e inferior a la cuota mensual de amortización de la hipoteca de la vivienda que, pese a ser de su exclusiva titularidad, vienen ocupando el menor y la madre, habiendo variado así pues la situación sustancialmente por cuanto que en el momento de la separación se concedió el uso de la vivienda titularidad del padre, al menor y a la madre, en atención a la situación de desempleo de ésta, y ello por cuanto que el actor disponía de un sueldo de mil doscientos euros (1.200 #) que le permitía abonar la hipoteca de la vivienda, la pensión de alimentos y cubrir sus propias necesidades, en tanto que el la actualidad los ingresos del demandante apenas le permiten seguir abonando la hipoteca de la vivienda, lo que, no obstante, sigue haciendo para evitar la ejecución hipotecaria que dejaría a la madre y al menor sin vivienda, y al menor y al padre sin patrimonio.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados en el apartado anterior circunscrito a concretar la existencia en el caso de error judicial en la valoración de la prueba practicada en relación con las medidas definitivas que se pretenden modificar (atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y cuantía de la pensión alimenticia), procede traer a colación con carácter preliminar que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- Llegados a este punto, sentadas las líneas maestras sobre las que habrá de quedar sustentada la respuesta del órgano colegiado enjuiciador de alzada, abarca a ambos motivos del recurso tener muy presente en relación a la modificación de medidas acordadas en el seno de un procedimiento matrimonial o de menores, como es el caso, que se viene manteniendo en forma reiterada y constante por este tribunal colegiado de alzada que para que esta clase de pretensiones puedan alcanzar éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, debiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden, y así, por ello, como requisitos indispensables para que las medidas judiciales acordadas puedan resultar rectificadas, se precisa: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona, presupuestos que, a nuestro juicio, no son de apreciar en el caso, ya que siendo cierto que el punto de partida a los efectos resolutorios del primero de los motivos del recurso es que debemos estar a lo pactado entre las partes en el convenio regulador de 16 de febrero de 2011, que se homologara judicialmente por sentencia de 23 de junio de 2011 en autos 697/2011 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de esta capital, son de advertir dos circunstancias concretas determinantes del fracaso de la pretensión actora, cuales son, por un lado, (i) que si bien del historial laboral que obra unido a las actuaciones aparece la demandada como empleada de las empresa 'Clece S.A.', a los folios 87 y siguientes se constata la naturaleza del trabajo que desarrolla (eventual) e ingresos que por él obtiene como 'ayudante a domicilio', de tan ínfima cuantía que no cabe poder hablar de encontrarse incorporada al mundo laboral, y (ii) que obvia la interesada parte que la cuestionada medida gira entorno al prevalente interés del menor, de manera que no basta con exponer que ese uso y disfrute que, en todo caso, es de entender, se atribuyera a la demandada exclusivamente, sino que se hizo, a tenor de la literalidad del artículo 96 del Código Civil, en razón, esencialmente, de la existencia de un menor hijo común, cuyo interés, como venimos diciendo, está por encima del de sus progenitores, de ahí que no sea de recibo plantear la tesis de que por haber accedido la madre al mercado laboral en la forma pactada, sin más, se deba dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda, ya que se olvida del más que importante componente personal que impuso, e impone, la decisión judicial, y que, a nuestro entender, al día de la fecha no ha desaparecido.



CUARTO.- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la segunda de las medidas que se pretende modificar, mediante la reducción del importe de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del menor hijo común de los litigantes, procede señalar que, ab initio, como correctamente se pronuncia la sentencia de instancia, cabe entender que la cuantificación alimenticia debería quedar circunscrita, cuanto menos, a lo que se ha venido en llamar 'mínima de subsistencia' o 'mínimo vital', es decir, a dar cobertura a lo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por la madre, importe que nunca podrá desaparecer ya que, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico de quien fuera progenitor custodio, ya que la computación, en el caso que nos ocupa, debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandante-apelante, debiendo ser la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe -artículo 146-, pero siendo siempre de facultad exclusiva del juzgador de instancia - T.S. 1ª SS. de 6 febrero 1942, 28 junio y 20 y 21 diciembre 1951, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989, entre otras muchas- y así bajo estos parámetros de actuación y coordenadas expuestas, como se dijo anteriormente, no cabría prescindir bajo ningún concepto de la denominada pensión alimenticia mínima de subsistencia que se cifra, en términos generales entre los ciento cincuenta (150) y los ciento ochenta (180) euros mensuales, cuantía prácticamente idéntica a la que se pactara en el convenio regulador entre los progenitores litigantes que, a nuestro entender, debe ser respetada a partir del momento en el dicha suma dineraria queda dentro del mínimo vital, no siendo de recibo pretender que esos alimentos se cuantifiquen en la mísera suma de cincuenta euros (50 #) mensuales con la que no se llega en lo más mínimo a dar cobertura a las necesidades más vitales y primarias de un menor, pensión que, a mayor abundamiento, ya de entrada, en el convenio regulador que suscribieran los progenitores y que se homologara judicialmente quedó establecida en una suma dentro de la horquilla de la tan llamada pensión de subsistencia, y si bien es cierto que dentro del concepto de alimentos queda englobado el apartado 'habitacional' no parece de recibo pretender que la irrisoria cantidad ofertada se complemente con el pago de la carga hipotecaria que grava el inmueble que fuera la vivienda familiar, pues se trata de dos obligaciones de diferente alcance y naturaleza, de manera que la pensión alimenticia se descomponen en diversos apartados, pero todos ellos deben ir referenciado, inexorablemente, a responder a dar cobertura completa a los intereses del menor, lo que ningún reflejo puede tener en cuanto a obligaciones de carácter económicas que el progenitor alimentante pueda tener con terceras personas.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Moises , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Aranda, contra la sentencia de siete de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 1470 de 2012, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelantre.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de-.Vistas de este Tribunal, de loo que yo, la Secretaria, doy fe.