Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 376/2012 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00258/2014
Rollo Núm. ..................................... 376/2012
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina
J. Verbal Núm................................. 123/2011
SENTENCIA NÚM. 258
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 376 de 2012, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio Verbal núm. 123/11, en
el que han actuado, como apelante HERMANOS BAUTISTA GARCIA S.L., representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Fernando Martín Barba y defendido por el Letrado Sr. Ángel Alonso Quirant; y como
apelado SEGURIDAD EN LA GESTION S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Beatriz
Rosas Casas y defendido por el Letrado Sr. José Luis Triguero.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dña. INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de enero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estima totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rosa Casas, en nombre y representación de Seguridad en la Gestión S.L contra Hermanos Bautista García S,L. y, en su virtud, debo condenar y condeno a la referida entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.071,60 euros con los intereses que se hayan devengado ( arts. 1108 CC y 576 LEC ) y las costas generadas en esta instancia.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Hermanos Bautista García SL, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alzan los apelantes contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración del art 217 LEC , referido a la distribución de la carga de la prueba y la jurisprudencia aplicable a la figura jurídica del factor notorio.

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, ha de reseñarse que el apelante en su motivo segundo de apelación, alega cuestiones relativas a la calificación jurídica del contrato objeto de la litis, y a la abusividad de las cláusulas contenidas en el mismo, cuestiones que no fueron aducidas ni en su contestación a la demanda , ni en la demanda reconvencional por el mismo interpuesta.

Sobre esta cuestión, Sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 , 20-11 - 90 , 5-12-91 , 20-12-91 , 3-4- 93, ha de recordarse que el l artículo 136 de la LEC regula la preclusión de los actos procesales y consecuentemente la imposibilidad de introducir con posterioridad las alegaciones que debieron realizarse al tiempo de la contestación a la demanda. 'Ello se ha de poner en conexión con la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que han de quedar al margen del recurso de apelación , las cuestiones nuevas , y ello por infringir los principios de contradicción y defensa, de manera que no pueden ser tomadas en consideración aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur'

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, y por lo tanto debiendo quedar al margen del presente recurso de apelación las cuestiones nuevas, entraremos en el análisis de cada una de los motivos de apelación esgrimidos: Se alega por el apelante que el Juzgador de Instancia ha realizado una errónea valoración y distribución de la carga de la prueba, infringiendo asimismo la jurisprudencia aplicable relativa a la figura del factor notorio.

En la sentencia de instancia no se discute que el contrato del que trae causa la controversia, fue suscrito por la actora con un empleado de la empresa de la demandada, y no con representante legal alguno de la misma, no obstante el Juez de Instancia, aplica la figura del factor notorio, considerando así mismo que no ha resultado acreditada la alegación vertida por el recurrente relativa al engaño sufrido en la celebración del contrato.

Por lo tanto se hace preciso examinar los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar que concurren los presupuestos de la figura del factor notorio, así, respecto a esta figura, el artículo 286 del CC establece que: 'Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezcan a una empresa o sociedad conocida, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aún cuando el factor no lo haya expresado al tiempo del celebrarlos, o se alegue abuso del confianza, trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento o si, aún siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que este aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos.' A este respecto al STS de 18 de noviembre de 1996 , recuerda que : 'Al factor mercantil, al no acreditarse y no constar con poder general, le corresponde la condición del notorio que prevé el art. 286 Cco . Al estos colaboradores dependientes del empresario y en relación laboral de subordinación, generalmente les asiste la presunción legal del que los contratos que efectúa se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que están integrados, es decir, que los llevan al cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen... En caso distinto precisan la justificación de haber obrado con orden de su comitente, requieren su aprobación o ratificación expresa posterior y también por hechos positivos.' STS 3-1-81 (RJ 30) No obstante, tal y como ha dejado sentado la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-2-80 (RJ 537), en la misma se señala como elemento esencial la habitualidad y dice que si se ajustó con buena fe a tal actuación representativa en cuanto que desarrollada a lo largo de varios años con manifiesta 'contemplatio dominii' exteriorizada con la sucesión de actos la realidad de la representación 'ex facti circunstantis' entra en juego el denominado factor notorio. También se pronuncia en este sentido la SAP Zaragoza 4-5-99 ( El Derecho 14850), exigiendo la SAP Alicante 21-4-99 (El Derecho 12651) que exista prueba en contrario para desvirtuar lo hecho por un auxiliar como factor notorio cuando ha venido actuando durante tiempo como tal.

Y si bien , como hemos señalado en sentencias de 12 de julio y 4 de octubre de 2011 entre otras muchas acerca del error en la valoración de la prueba como motivo de un recurso de apelación y cuales son los límites que presenta en nuestro ordenamiento procesal, que la apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba.

Sin embargo, en el caso de autos, es la ausencia de concurrencia del requisito de habitualidad y la necesaria contemplatio domini, donde necesariamente la Sala discrepa del Juzgador de Instancia y ello por cuanto en primer lugar, nada se ha acreditado sobre este extremo, más allá de que el referido trabajador llevara largo tiempo prestando sus servicios para la demandada , y que estampara el sello de la empresa bajo su firma, y en segundo lugar, por cuanto no concurre en el presente caso la manifiesta ' contemplatio domini' , pues si se observa la documental aportada (de la cual nada refiere la sentencia de instancia) , se advierte por un lado que el contrato con el empleado, se suscribió en fecha 14 de Enero de 2010, siendo que en fecha 25 de Febrero de 2010, ante el requerimiento previo de la actora, la entidad demandada, remitió fax comunicando a la actora que no iban a realizar ninguna actividad con la actora , ' puesto que el contrato que el obrero firmó con Ustedes no se podrá realizar puesto que no tenemos ningún documento de facturas para entregarles puesto que están en vía judicial' .

Este documento, no viene sino a corroborar la testifical realizada por el empleado suscriptor del mismo, en el sentido de que efectivamente comunicó al comercial de la actora que dicho contrato debería ser aceptado por sus jefes, pues otra interpretación resulta ilógica, a mayor abundamiento, la actora tampoco ha acreditado la realización de trabajo alguno para la demandada, pues siendo el objeto del contrato suscrito la de gestión de cobros , ninguna actividad se ha desplegado por la mercantil actora más allá de la mera firma del contrato con un empleado de la demandada , máxime cuando la propia mercantil demandada comunicó de forma inmediata la inexistencia de facturas que pudieren ser objeto de cobro, tal y como hemos referido anteriormente, habiendo resultado acreditado que se condicionó su confirmación a la posterior aceptación del 'domini '; por lo que no concurriendo a la luz de lo expuesto los requisitos ni legales ni jurisprudenciales de la figura aplicada.

No cabe sino la estimación del recurso interpuesto, y en consecuencia la estimación de la demanda reconvencional planteada dada la ausencia de consentimiento como requisito esencial del contrato a la luz de lo dispuesto en los artículos 1261 y 1259 del Cc . con la desestimación de la demanda principal.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Y en cuanto a las causadas en primera instancia habrán de imponerse a la parte que hubiere visto rechazadas sus pretensiones, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Hermanos Bautista García SL., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de enero de 2012 , en el procedimiento núm. 376/12, de que dimana este rollo, y en su lugar DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rosa Casas en nombre y representación de SEGURIDAD EN LA GESTION S.L., contra HERMA NO S BAUTISTA S.L. absolviéndolos de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la actora. y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr Martín Barba en nombre y representación de HERMANOS BAUTISTA S.L. contra SEGURIDAD EN LA GESTION S.L., y en consecuencia se declara la nulidad del contrato de fecha 14 de Enero de 2010 , con expresa condena en costas a la demandada reconvencional; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo, a siete de octubre de dos mil catorce.