Sentencia Civil Nº 258/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 195/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00258/2014
R. 195/14
S E N T E N C I A NUM. DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a treinta de septiembre de dos mil catorce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados
al margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27 de
febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad , en autos de juicio ordinario
nº 88/13, de que dimana el presente Rollo de Sala nº 195/14, en el que han sido partes, apelante, la
demandada SANEAMIETNOS PEMAR, S.L., representada por la Procuradora Dª Vanesa Marco Budé y
asistida del Letrado D. Daniel Serna Bardavio, y apelada la demandada DESARROLLOS VIVIR ZARAGOZA,
S.A., representada por la Procuradora Dª Natalia Ferrer Pérez y asistida de la Letrada Dª Cristina Serrano
Entío, sobre reclamación de cantidad, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Mª
Carnicero Giménez de Azcárate, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda planteada por la representación procesal de la entidad mercantil SANEAMIENTOS PEMAR, S.L. contra la también mercantil DESARROLLOS VIVIR ZARAGOZA, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta libremente de la pretensión actora, a quien se imponen las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante Saneamientos Pemar, S.L. se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo, y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre de 2014, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO .- La demandante SANEAMIENTOS PEMAR SL ejercita contra la demandada DESARROLLOS VIVIR ZARAGOZA SA, la acción prevista en el artículo 1597 CC -'Los que ponen su trabajo en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'-, reclamándole la cantidad de 202.632,17# que se alega adeudada a la actora por la contratista principal CONSTRUCCIONES EDISAN SA, y subsidiariamente, por la suma de 86.712,01#.

Fundamenta su acción en que la mercantil actora fue subcontratada en fecha 30 de noviembre de 2006 por CONSTRUCCIONES EDISAN SA, para la ejecución de diversos trabajos de fontanería y saneamiento en una obra que esta última estaba llevando a cabo, siendo la promotora de la misma la demandada DESARROLLOS VIVIR ZARAGOZA SA, y ello por haber ejercitado la acción con anterioridad a la declaración del concurso de acreedores que tuvo lugar por Auto de 23 de diciembre de 2008 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid . Mediante burofax de 1 de octubre de 2008 la demandante requirió a DESARROLLOS VIVIR ZARAGOZA SA en el que reclama el pago de todas las cantidades que le son adeudadas por la contratista.

La demandada se opuso a la demanda negando, en resumen, que adeudara cantidad alguna a EDISAN SA.

La sentencia de primera instancia consideró que la acción se ejercitó en fecha 1 de octubre de 2008 , momento de la recepción por la demandada del burofax remitido por la actora, en el que precisamente reclama el pago de las cantidades adeudadas por el contratista. Ahora bien, el Juez a quo concluyó que no se había acreditado la existencia de deuda del comitente frente al contratista principal en el momento del ejercicio de la acción.

La demandante formula apelación contra dicha resolución que desestima la acción ex 1597 CC frente a la dueña de la obra. Como fundamento del recurso, aduce la subcontratista, en resumen, error en la valoración de la prueba. Asegura la parte apelante que cuando ejercitó la acción directa, la demandada todavía tenía partidas pendientes de pago frente a la contratista concursada.



SEGUNDO .- No se añadirá mucho más en esta alzada a los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que hemos dado por reproducidos, y que dan oportuna respuesta al objeto del proceso.

Responderemos a los alegatos del recurso, con brevedad, pues compartimos la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo.

La parte apelante impugna la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, insistiendo la demandante en su recurso en que se ha acreditado la existencia de deudas pendientes de pago por la demandada a CONSTRUCCIONES EDISAN SA con cargo a las partidas ejecutadas por la actora, con posterioridad a la fecha en que SANEAMIENTOS PEMAR SL ejercitó su acción directa del artículo 1597 CC .

El art. 1597 C. Civil autoriza al subcontratista a dirigirse contra el promotor o comitente, otorgando así a quien pone su trabajo o materiales en la obra de otro una tutela específica de su crédito, pues, en tanto se den los requisitos que el legislador previene legalmente, va a poder dirigir su acción contra dos masas patrimoniales diferentes, de distintos titulares, para satisfacer su crédito. Que se diga que es una acción directa quiere decir que no es una acción subrogatoria y que no hay subsidiaridad con relación al ejercicio de la acción contra su deudor contractual, esto es el contratista principal que no deja de ser su subcomitente.

Siendo en los presentes autos el quid de la cuestión averiguar si hubo cantidades pendientes de pago por parte de la promotora demandada a la contratista con posterioridad a la recepción del burofax el 1 de octubre de 2008. Pues bien, la Sala, tras un atento examen tanto de la video grabación del juicio, como de la documental obrante en autos, llega a la misma conclusión que el Juez a quo.

Durante el juicio se acreditó que el último pago efectuado por la demandada fue precisamente el 1 de octubre de 2008 como consecuencia del abono de un pagaré librado con anterioridad, según manifestó el contable de la demandada, que se abonaban las certificaciones con pagarés a noventa días, no existiendo pagos posteriores.

También se acreditó que la dueña de la obra hubo de efectuar reparaciones y terminaciones en la obra por deficiencias constructivas, por lo que incluso podrían oponerse compensaciones, así la Sentencia de esta Sección de 21 de diciembre de 2010 : "se tiene acción frente al comitente en base al art. 1597 C. Civil , en obras que han de estar ajustadas alzadamente 'hasta la cantidad que éste (el comitente) adeude a aquél cuando se hace la reclamación', y ese adeudar será el resultado de la liquidación de un contrato de obra que el contratista no terminó, que por ello fue resuelto por el promotor, incumplimientos de los que ha de resultar una liquidación de la que resulte un saldo deudor al comitente. Sería difícilmente entendible que existiendo un saldo acreedor a favor del promotor frente al contratista principal, pueda el subcontratista dirigirse frente al promotor, no dándose el presupuesto del art. 1597 C. Civil de que el promotor 'adeude' al contratista".

En nuestro caso, resultan acreditadas las deficiencias tanto por la documental obrante en autos - documento 3 de la demandada), así como por las declaraciones del arquitecto y arquitecto técnico que testificaron durante el juicio.

También el responsable de contabilidad de la demandada que testificó durante el juicio certificó que hubo de atender el pago de varias facturas que serían exigibles a la contratista, a causa de diferentes deficiencias en la construcción. Resultó asimismo probado que la recepción de la obra se verificó a reserva de las deficiencias observadas y puestas de manifiesto a la contratista - véanse burofaxes obrantes al documento 20 de la contestación- por importe de 268.897,16# en el caso de las viviendas.

En resumen: no sólo no se acredita la existencia de cantidades pendientes de pago tras el ejercicio de la acción, sino que se han evidenciado deficiencias valoradas en importe superior a la deuda reclamada por la subcontratista, que serían susceptibles, en su caso, de oponer compensación.



TERCERO .- Procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, artículo 398 LEC , y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SANEAMIENTOS PEMAR SL, contra la Sentencia 27/2014, de veintisiete de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 88/2013, confirmamos la expresada resolución , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.