Sentencia Civil Nº 258/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 144/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 144/15

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela

Autos de Procedimiento Ordinario 304/13

SENTENCIA Nº 258/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Magistrado: Dª Eva María Polo Arévalo

En la Ciudad de Elche, a treinta de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 304/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Penélope y Dª Virginia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Almansa Rodriguez y dirigida por el Letrado Sra. Montero Ortuño, y como apelada la parte actora, Dª Bárbara y Dª Elvira , representada por el Procurador Sr. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. Grau Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 304/13, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Bárbara y Doña Elvira frente a Doña Penélope y Doña Virginia con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Debo DECLARAR y DECLARO que la finca de las demandadas sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Orihuela, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela no tiene constituido a su favor derecho de servidumbre de luces y vistas sobre las propiedades de las demandantes sitas en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 y nº NUM002 de Orihuela, fincas registrales nº NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a las demandadas a tapar a su costa las ventanas con vistas sobre las propiedades de las demandantes o, en su caso, adaptarlas a los dictados del artículo 581 del C.C .

2º.- Debo DECLARAR y DECLARO que la finca de las demandadas sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Orihuela, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela no tiene constituido a su favor derecho de servidumbre de desagüe sobre las propiedades de las demandantes sitas en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 y nº NUM002 de Orihuela, fincas registrales nº NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a las demandadas a retirar la canaleta que desagua sobre el predio de sus representadas y a efectuar las obras oportunas a fin de evitar el vertido de aguas sobre la propiedad de las demandantes.

3º.- Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 144/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de Junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª . Eva María Polo Arévalo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 , estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Bárbara y Dña. Elvira , declarando que la finca propiedad de las demandadas no tiene constituida a su favor una servidumbre de luces y vistas sobre la finca de aquellas, condenando a tapar a su costa las ventanas con vistas sobre las propiedades de las demandantes o, en su caso, adaptarlas a los dictados del artículo 581 del CC y también declarando que la finca de las demandadas no tienen constituido a su favor derecho de desagüe sobre las propiedades de las demandantes, condenando a retirar la canaleta que desagua sobre el predio y a efectuar las obras oportunas a fin de evitar el vertido de aguas sobre la propiedad de las demandantes, todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Frente a la sentencia se alzan en apelación Dña. Penélope y Dña. Virginia , alegando, respecto al primer pronunciamiento de la sentencia, error en la apreciación y aplicación de la prueba practicada e infracción de la tutela judicial efectiva por haber incurrido el Juzgador en un error en la determinación del material de hecho sobre el presupuesto sobre el que asienta la decisión; respecto del segundo pronunciamiento, error en la apreciación y aplicación de la prueba y, respecto de la condena en costas, denuncia la no aplicación del artículo 394 de la LEC .

SEGUNDO.- Previamente a entrar en el fondo del asunto, conviene recordar no plantea duda alguna que la servidumbre de luces y vistas tiene la consideración de continua y aparente, lo que conlleva que, de conformidad con lo establecido en el artículo 537 del Código Civil , sólo puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años. A los efectos de este último modo de adquisición, el artículo 538 del Código Civil establece como día de inicio del computo, en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y en las negativas, desde el día que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución de un hecho que sería licito sin la servidumbre.

Por otro lado, la servidumbre de luces y vistas se ha venido configurando jurisprudencialmente como positiva o negativa según los casos. Con base en el artículo 533.2 del Código Civil que preceptúa que 'se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre', el Alto Tribunal ha entendido que son positivas las servidumbres de luces y vistas si los huecos se abren en pared ajena o medianera, porque implican utilización de lo que no es propio o exclusivamente propio, y no pueden constituirse sin el asentimiento presunto o tácito del otro medianero o del dueño de la pared y son negativas si los huecos se abren en pared propia, porque en ellas el dueño del predio dominante no impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo sino únicamente la prohibición de hacer lo que le sería lícito sin la servidumbre. Igualmente, se configura como servidumbre positiva la construcción de balcones o voladizos sobre el terreno ajeno (entre otras, STS de 12 de marzo 1975 , 30 de septiembre de 1982 , 8 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 1993 ). Esta configuración tiene su relevancia toda vez que la servidumbre de luces y vistas, cuando tiene el carácter de negativa porque los huecos están abiertos en pared propia del predio dominante, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño de predio dominante prohíbe al del dominante la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre ( SSTS de fechas 2 de marzo de 1988 y 25 septiembre 1992 ). Concretamente la STS Sala 1ª de 1 de octubre de 1993 señala que 'sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero'.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina, el recurso no puede tener favorable acogida. En efecto, afirman las apelantes, en síntesis, que la pared sobre la que se construyeron las ventanas es medianera, calificando por tanto la servidumbre como positiva y habiendo adquirido la servidumbre por prescripción de veinte años, puesto que la ventana pequeña data del año 1983 y la grande de 1988.

Respecto a la calificación de la pared en la que se encuentran las ventanas como medianera, las hoy apelantes insisten en su recurso que las demandantes pusieron de manifestó tal consideración en su escrito de demanda para posteriormente afirmar que la pared era propia de las demandadas, lo que constituye una contradicción y va en contra de la doctrina de los actos propios. No obstante lo anterior, lo cierto es que la doctrina invocada que constituye un principio general de derecho concretada en el aformismo nemo potest contra propium actum venire como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, según afirma la STS de fecha 22 de octubre de 2002 , en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce (entre otras, STS de fechas 16 de febrero de 2005 ; 16 de enero de 2006 ; 17 de octubre de 2006 ; 2 de octubre de 2007 ; 19 de enero de 2010 y 1 de julio de 2011 , destacando esta última destaca que la vinculación jurídica debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. No obstante lo anterior, otras sentencias han abordado el tema de que los actos propios se hayan basado en un error, quedando patente en esos casos que se excluye la aplicación de esta doctrina. Así, la STS 21 de junio de 2011 afirma que no es aplicable la doctrina de los actos propios si éstos están viciados por error o conocimiento equivocado: 'la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. No procede por tanto la alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ). Igualmente, es doctrina reiterada de esta Sala la de que los 'actos propios' han de tener como fin la creación, modificación o extinción de algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

En los presentes autos, un examen de las fotografías que obran a los folios 94 y 95 permite comprobar que los huecos de las ventanas se encuentran retranqueados respecto de la pared propia de las demandadas, por lo que resulta más que evidente, como observa el Juzgador a quo que la pared en la que se construyeron no es medianera. Pero es que, además, el artículo 573 del Código Civil establece los signos exteriores contrarios a la servidumbre de medianería, esto es, los signos cuya existencia pueden destruir la presunción de existencia de servidumbre, correspondiendo entonces la prueba de su existencia al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre. Entre los signos que desvirtuan la presunción se encuentra que las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos, ya que ello indicaría que los huecos abiertos lo habrían sido con el acuerdo entre los dos propietarios. Pues bien, en los presentes autos, la existencia de las ventanas en la pared no puede sino hacer incompatible dicha pared con la denominada servidumbre de medianería y ello aparece acreditado por el testimonio de los anteriores propietarios y el documento obrante al folio 101 en el que se afirma que no hubo consentimiento para la apertura de las ventanas en la pared de las demandadas.

Todo lo anterior lleva a concluir, como ya lo hace el Juzgador a quo, que la pared en la que se encuentran las ventanas no es medianera sino propia de las demandadas, por todo lo cual la servidumbre se debe reputar negativa, en cuyo caso el dies a quo para el comienzo del cómputo de la prescripción no lo constituye la fecha en que se llevaron a cabo la obra de las ventanas, sino a partir de la realización del acto obstativo por parte del vecino.

En cualquier caso, de las pruebas obrantes en autos, y sobre todo del informe pericial (folios 87 y ss. de las actuaciones), en el que la perito afirma que 'según inspección realizada a las viviendas colindantes, se pudo comprobar la existencia de dichas obras' y 'además se certifica que de acuerdo con los materiales utilizados y al estado actual de dichas obras, éstas no tienen más de 15 años' (folio 91) y del documento número 10 (folio 100), consistente en el escrito del albañil que realizó las ventanas, que afirma que las ejecutó y finalizó en el año 2000, la prueba del transcurso de veinte años desde la apertura de los huecos de las ventanas no ha quedado acreditado debidamente, por lo que, aunque la pared fuera medianera, el recurso igualmente no podría prosperar.

CUARTO.- Por último, respecto a la servidumbre de desagüe, alegan las recurrentes error en la valoración de la prueba porque, según ellas, ha quedado acreditado que al tratarse de una servidumbre continua, aparente y positiva, igualmente se ha adquirido por prescripción, al existir el patio cubierto des de 1988 o incluso desde 1983. A este respecto, debemos reiterar que en el artículo 217 de la LEC , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y al demandado en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Igualmente, constituye jurisprudencia reiterada que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera, y en el de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 julio de 1995 , entre otras). En este sentido, consideramos que no ha quedado acreditado que haya transcurrido el tiempo necesario para la adquisición de la servidumbre por prescripción toda vez que existe una testigo que residió en la vivienda vecina que afirma que la canaleta de desagüe no existía con anterioridad al año 2001.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de costas a las apelantes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Penélope y Dña. Virginia , contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen su integridad al ser ajustada a Derecho, con imposición de las costas originadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.