Sentencia Civil Nº 258/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 272/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00258/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0000404

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000042 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Constantino , Custodia

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: IGNACIO GARCIA GARCIA, IGNACIO GARCIA GARCIA

SENTENCIA núm. 258/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecisiete de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 42/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 272/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado D. José Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, D. Constantino y Dña. Custodia , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado D. Ignacio García García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Constantino y Dña. Custodia , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar:

1.- La nulidad de la cláusula y/o estipulación del préstamo hipotecario descrito en la fundamentación de esta resolución que vincula a las partes en este procedimiento, por la cual se establece un límite mínimo de 2,90% a las revisiones del tipo de interés.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario que vincula a las partes y a abonar a la actora, en la forma prevista en el artículo 1303 del C.C . las cantidades cobradas y que se cobren en el futuro al actor por la aflicción de la citada cláusula, junto a los intereses legales desde el cobro de dichas cantidades hasta el momento de su abono, importe que deberá ser liquidado en un proceso posterior.

3.- Con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de julio del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, SA acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Constantino y doña Custodia y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la estipulación 3.3 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de abril de 2005, en el que ulteriormente se subrogaron los demandantes mediante escritura de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita con fecha 13 de diciembre de 2005, y condenó a la entidad financiera demandada a la eliminación de dicho condición general del contrato de préstamo, y a abonar a la actora, en la forma prevista en el art. 1.303 del Código Civil , las cantidades cobradas y que se cobrasen en el futuro por aplicación de la citada cláusula, junto con los correspondientes intereses, por el importe que debería ser liquidado en un proceso ulterior.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se sustenta sobre la afirmación de que como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 11, el procedimiento ordinario 471/2010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, la apelante estima que concurriría un supuesto de litispendencia, que obligaría al sobreseimiento de la causa, y, subsidiariamente un caso de prejudicialidad civil que abocaría a la suspensión de la misma por virtud de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siendo cierta la realidad del proceso reseñado, debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 13 de diciembre de 2005, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, siendo cierto que ante esta problemática, diversas han sido las soluciones de nuestros Tribunales, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida. Es esta última la solución de que las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias han adoptado, en criterio compartido por esta misma Sala.

Con respecto al sobreseimiento de la causa por razón cita la litispendencia alegada cita en apoyo de ello el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2014 , en donde tras analizar la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, se concluye que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; y que al no haberse regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el art. 76.2. 1 LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( art. 519 LEC ) entiende que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

La cuestión ha sido resuelva de forma diversa por esta Audiencia Provincial, y así particularmente la Sección Primera en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 advierte que 'Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

Finalmente, tampoco cabo acordar la suspensión por prejudicialidad civil, también reiteradamente rechazada por esta Audiencias en diversas resoluciones (Sección 1ª, sentencias de 5 diciembre 2014 , 9 febrero y 2 de junio de 2015 ; Sección 4ª 17 de diciembre de 2014 , sentencias de Sección 5ª sentencias de 23 de febrero o 15 de mayo de 2015 ), y ello por cuanto para la apreciación de prejudicialidad es preciso que exista un proceso que prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes, y ello no puede producirse por que la acción individual y colectiva no son iguales, lo que se refleja con claridad en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 , resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 ), donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Por ello, al tener un alcance distinto el efecto prejudicial no se produce pues, como dice la citada resolución de la Sección 4ª de 17 de diciembre de 2014 mientras que 'lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid , tiene carácter general implicando, de acogerse la demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí demandantes', ' de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias concurrentes en la contratación del supuesto enjuiciado y en especial en dilucidar si los demandantes conocieron y consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello siendo conscientes de su mecánica operativa y de las consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese contrato'.

TERCERO.-El segundo motivo de oposición se centra a la declaración de abusividad que se realiza en la sentencia apelada fundamentada en la consideración de que la misma no reúne la exigencias de transparencia, que el recurso combate sobre la afirmación de que ha existido una errónea valoración de la prueba, pues la misma aúna las exigencias de redacción transparente, clara, concreta y sencilla y con oportunidad real de conocerse al momento de la celebración del contrato, y que aparece en un apartado específico destacado en negrita; se argumenta, además, que no que no se ha valorado la escritura otorgada, ni las obligaciones que de ella se derivan, omitiendo las circunstancias antecedentes y la propia oferta vinculante, obviando la lectura que de la escritura hizo el notario autorizante.

Cabe señalar que la razón de ser de la abusivibidad de una cláusula como la examinada por falta de transparencia responde a la idea de que al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de dicha cláusula antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de una forma subrepticia provoca una alteración del precio del crédito, sobre el cual el prestatario habrá prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en fase precontractual. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 'La falta de transparencia en de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice da referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.

Por ello el control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos administrativos en materia de normativa bancaria, ni al cumplimiento de los requisitos de incorporación en los términos del art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (particularmente los de transparencia, claridad, corrección y sencillez en su redacción). Señala en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 que 'el control de transparencia, como parte integrante del control de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio de contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario puede evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

CUARTO.-El examen de la cláusula litigiosa no arroja la misma conclusión a la que llega el escrito de recurso, debiendo concluirse en este supuesto la abusividad de la cláusula por la falta de transparencia invocada, como ya esta Sala en casos precedentes y similares ha concluido en relación con esta cláusula controvertida (así en sentencia nº 234/2015, de 26 de junio de 2015, dictada en rollo nº 268/2015 , y las que en ella se cita).

En el presente supuesto nos encontramos ante un préstamo hipotecario que fue negociado por la entidad ejecutante Banco Popular Español, S.A., con la Promotora de la edificación, en este caso Promociones Coto de los Ferranes, SL, donde se asienta la vivienda adquirida por los apelados, quienes se subrogaron en el préstamo reseñado al llevarse a cabo la compraventa, por lo que debe examinarse la cláusula tanto en la originaria escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2006, como en la escritura de compraventa con subrogación en el mismo de 11 de enero de 2008.

En la escritura de préstamo hipotecario, en la cláusula tercera relativa a los intereses se establece un periodo inicial a interés fijo y posteriormente a interés variable, diferenciando la adición porcentual distinta para el periodo de carencia y para el periodo de amortización en las subrogaciones de los compradores, después de explicar lo que es el euribor y cuál sería el tipo de referencia en el supuesto de que dejase de publicarse el euribor, se incluye la cláusula suelo como límite a la variación del tipo de interés aplicable en la que se señala que ambas partes pactan expresamente ' el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 2,90%', señalándose a continuación los redondeos del tipo, y la revisión del mismo, fecha de inicio y devengo de los intereses y su periodicidad.

Pues bien, ya con respeto al primer aspecto del test de transparencia, debe tenerse en cuenta que el único dato que podría ser favorable a la tesis pretendida relativa a superación del control de transparencia, es que se no puede negarse que no permite interpretaciones diversas de su contenido, encontrándose en un apartado de la estipulación 3 e su punto tres, donde en negrita se alude al 'Límite de variación de los tipos del tipo de interés aplicable. Ahora bien no por ello la misma ha de considerarse clara, al figura inserta entre una serie de datos que conllevan la desviación de la atención de los consumidores que pueden interpretar, dada la ubicación de la misma, que se trata de una cláusula meramente accesoria y que no forma parte del objeto principal del contrato.

Pero es que en el supuesto de autos la cuestión se agrava por la forma de su incorporación al contrato concertado entre los litigantes, en tanto en cuanto en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, que es al que expresamente suscriben los apelados, ninguna mención se realiza sobre la cláusula controvertida, por lo que su conocimiento solo es posible previa lectura de la escritura originaria suscrita entre la apelante y la promotora. Es más, no solo no se hace mención a ello, sino que además se da al consumidor una falsa impresión, por cuanto al hacer referencia al acuerdo de subrogación en el préstamo hipotecario sobre el que los compradores se subrogan sin novación, expresamente se alude a las características principales de aquel, aludiendo a diversas condiciones (capital, plazo, interés de demora, periodicidad, etc.) y en el particular caso del tipo de interés ordinario se limita a señalar que este consiste en 'Euribon+0,75 puntos, y a efectos hipotecarios del 6,55'.

Finalmente, por lo que se refiere al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación. Existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que los ejecutados pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, que no puede considerarse subsanado por la intervención y la lectura que pudiera realizar el Notario en el otorgamiento de la escritura, bastando al respecto con señalar que al no figurar de forma expresa en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario difícilmente con la lectura de ella pudieran tomar conocimiento de su existencia, sin que por lo demás se acredite qué negociaciones precedieron a la firma de la escritura, ni qué información se ofreció a los demandante, sin que a estos efectos pueda considerarse suplida esta falta de prueba con la aportación de una oferta vinculante que, además de no reunir la exigencias de claridad, ni tan siguiera consta que fuera efectivamente realizada por la entidad, pues, no solo no consta firmada, sino que, además, está fechada un día antes al de la escritura, por lo que no se hace la misma con una anticipación suficiente como para que el consumidor pueda constatar su presencia, y comprobar su transcendencia.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, 'la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

-falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.

QUINTO.-El último motivo de oposición viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

El recuso se acoge en este punto, si bien de forma parcial, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo , 26 de junio o 7 de julio de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parterecurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la Sentencia de fecha 9 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 42/2015 y en consecuencia, se revoca en parte la misma en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.