Sentencia Civil Nº 258/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 252/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00258/2015

S E N T E N C I A Nº 258

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a cinco de octubre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca, bajo el número 400/14 , Rollo de Sala número 252/15,entre partes, de una como demandada-apelante la entidad To White Investments, S.L., representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña María Garau Montané, dirigida por el letrado don Carlos del Castillo Blanco y, de otra, como demandante-apelada, Hansa Aktiengesellschaft, representada en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don José Antonio Cabot Llambías, dirigida por el letrado don Miguel Ferrer García.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de la entidad Hansa Aktiengesellschaft, contra la entidad To White Investments SL y en consecuencia:

1º.- Declaro resuelto el contrato de opción de compra suscrito entre la actora y la demandada en fecha 31 de julio de 2013.

2º.- Condeno a la parte demandada a comparecer a través de su representante legal Sr. Jose Enrique en la oficina de Banca March sita en Palma, Avenida Alejandro Rosselló, número 8, con el objeto de autorizar y firmar la documentación necesaria para devolver a la actora la suma de 1.705.000 euros, cantidad que devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde el día 1 de abril de 2014 hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

3º.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por la procuradora de los Tribunales doña Maria Garau Montané, en nombre y representación de la entidad To White Investments SL contra la entidad Hansa Aktiengesellschaft, y en consecuencia absuelvo a la demandante reconvenida de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la parte demandada reconviniente de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 22 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Hechos y planteamiento del recurso

El 31 de julio de 2013 los hoy litigantes suscribieron un contrato de opción de compra sobre el inmueble sito en la CALLE000 número NUM001 de la URBANIZACIÓN000 del Puerto de Andratx con una prima de 1.7505.000 €.

En la cláusula tercera del contrato se estableció que:

Deberá ejercitarse la opción de compra concedida en el presente contrato en el plazo de CUATRO (4) meses siguientes a la firma del presente contrato (en adelante, el 'Plazo de duración').

Tras la firma del presente contrato, se llevarán a cabo las siguientes medidas para cumplir las condiciones, asumiendo las correspondientes obligaciones bien el Beneficiario o bien el Concedente:

a) El Beneficiario ha confirmado ya a su arquitecto las obras de ampliación que se van a realizar y a las que se hace referencia en el Expositivo IV y V b).

El arquitecto dispondrá de Dos (2) meses para presentar en el Ayuntamiento de Andratx el correspondiente proyecto de las obras de ampliación para la obtención de la licencia.

b) Tanto el Beneficiario como el Concedente harán todo lo posible para obtener la licencia de obra, en términos que resulten satisfactorios para el Beneficiario, lo antes posible.

Una vez obtenida la licencia de obras, el Beneficiario deberá ejercitar la opción en los QUINCE (15) días siguientes. Si la licencia se obtuviera al final del plazo de CUATRO (4) meses, el Beneficiario dispondrá de hasta QUINCE (15) días más para ejercitar la opción.

En el supuesto de que el Ayuntamiento de Andratx no otorgase la licencia en el plazo inicial de CUATRO (4) meses, las Partes acuerdan que dicho plazo se prorrogará otros CUATRO (4) meses más.

Durante el periodo de validez del presente Contrato, el Concedente no podrá vender o gravar la Finca.

Ambas partes tendrán derecho a resolver el presente contrato si el Ayuntamiento de Andratx no otorgarse la licencia en el plazo de OCHO (8) meses.'

La cláusula quinta bajo la rúbrica 'Falta de ejercicio del derecho de la opción'establece que:

'En el supuesto de que no se ejercitase la opción durante el Plazo de Duración por causas imputables al Beneficiario, el Concedente tendrá derecho a: (a) ampliar el plazo de duración del presente contrato otros CUATRO (4) meses adicionales, o (b) resolver el contrato, pudiendo el Concedente retener la cantidad pagada en concepto de opción de compra como penalización por daños y perjuicios. Para evitar toda duda, si el Ayuntamiento de Andratx no otorgase la licencia para el correspondiente proyecto de ampliación en términos satisfactorios para el beneficiario, no se considerará causa imputable al Beneficiario.

Así mismo, el Beneficiario vendrá obligado a reasignar la opción de compra de la finca vecina al Concedente si este último decidiese adquirir la opción.

En el supuesto de que no se ejercitase la opción durante el plazo de duración por causas no imputables ni al Beneficiario ni al Concedente, como por ejemplo, el retraso en la emisión de la correspondiente licencia del Ayuntamiento de Andratx, o la realización de modificaciones al proyecto de ampliación a solicitud del Ayuntamiento de Andratx, las partes acuerdan que el plazo de duración se prorrogará automáticamente otros CUATRO (4) meses más. Si la licencia se otorgase durante dichos CUATRO (4) meses adicionales, en términos satisfactorios para el Beneficiario, el Concedente estará obligado a ejercitar la opción de compra en el plazo de QUINCE (15) días desde la fecha de otorgamiento de la licencia.

Tal y como se establece en la Cláusula Tercera, si no se concediese la licencia a lo más tarde 8 meses después de la firma del presente contrato, las partes podrán resolverlo. En este sentido, Don Jose Enrique y don Carlos Ramón transferirán el precio de la opción (incluidos los intereses devengados en su caso) al Beneficiario.

Si el Concedente no cumpliese todas sus obligaciones en virtud de los términos del presente contrato, el Beneficiario podrá optar entre:

(a) Solicitar el cumplimiento de este Contrato y reclamar al Concedente la cantidad correspondiente en concepto de daños y perjuicios.

(b) Resolver el contrato. En este caso, se transferirá la suma transferida en concepto de precio de la opción al Beneficiario y adicionalmente, el Concedente pagará la misma cantidad (1.705.000€), es decir, en total 3.410.000 euros en concepto de compensación de daños y perjuicios ocasionados al beneficiario.'

El 1 de agosto de 2013 Hansa Aktiengesellschat suscribió otro contrato de opción de compra con la entidad Es Seral Monport, Sl.L. que tenía por objeto una finca, sita en la CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 del Port d'Andratx, lindante con la anterior, por la que se abonó una prima de 250.000 €. En dicho contrato se pactó un plazo inicial de cuatro meses con posibilidad de prórroga por otros cuatro meses para el caso de que el Ayuntamiento de Andratx no hubiese otorgado licencia para las obras de reforma.

El 12 de agosto de 2013, los hoy litigantes firmaron un documento en el que se reconocía que ambos contratos se habían suscrito para una operación conjunta y en el expositivo número V (en realidad VII) pactaron:

' Que de conformidad con lo dispuesto en la estipulación quinta de la opción de compra de la finca, en el supuesto de que, transcurridos 8 meses desde la suscripción de ambos contratos, el Ayuntamiento de Andratx no hubiera otorgado la licencia para la ejecución de las obras de ampliación en relación con ambas fincas, se podrán producir las siguientes situaciones:

Que una de las partes decida comprar; en este caso deberá reintegrar a la otra la cifra total de 250.000 € que la otra parte ha transferido par la opción de compra de la finca vecina.

Que ninguna de las partes decida comprar; en tal caso, la cantidad total transferida por ambas partes para la opción de compra de la finca vecina será retenida por Es Seral Monport, S.L., en concepto de daños y perjuicios y por lo tanto no se restituirá a ninguna de las partes'.

En la demanda instauradora del presente litigio se relata que transcurrieron los dos plazos previstos en la cláusula tercera del contrato de 31 de julio de 2013 sin que la concedente de la opción, To White Investments, S.L. hubiese obtenido licencia de obras, ni certificación de final de obras. Por ello, y en cumplimento de las previsiones contractuales, el beneficiario de la opción u optante ejercita acción de resolución del contrato de con reclamación de la cantidad de 1.705.000 € abonada en concepto de prima.

A esta pretensión se opuso la demandada con base en una interpretación distinta del clausulado del contrato que, en síntesis, es la que sigue:

a) La posibilidad de resolver el contrato -en la contestación a la demanda se puntualiza que las partes quisieron decir, 'desistir'- si el Ayuntamiento no otorgaba la licencia en el plazo de ocho meses ha de entenderse en el sentido de que tal derecho a desistir surge, de modo automático, si el Ayuntamiento hubiera denegado la licencia, no si se retrasara en su otorgamiento, dado que en tal caso quedaría el cumplimiento del contrato al arbitrio de una sola de las partes, con vulneración del artículo 1256 del Código Civil .

b) Si en ese plazo de ocho meses no se ejercita la opción por causas imputables al optante, la concedente de la opción tiene derecho o bien a ampliar el plazo otros cuatro meses o bien a retener la prima y en ese sentido ha de interpretarse la cláusula quinta. En caso de no entenderse así, sostiene la parte, se estaría fijando el mismo plazo para el caso de que fuera el Ayuntamiento el causante de la falta de licencia y para el caso de que ésta fuese imputable a la parte optante.

Para la demandada, la optante incurrió en diversos incumplimientos puesto que no presentó el proyecto en el Ayuntamiento de Andratx en el plazo de dos meses que se había establecido en el contrato. Sospecha que ello fue debido al retraso en la constitución de su filial Clara Real Estate Investment, S.L., a nombre de la cual había de escriturarse la casa. Además, sostiene la parte demandada, la optante habría presentado el proyecto con deficiencias que debieron subsanarse, lo que habría comportado el consiguiente retraso.

Por otro lado, la demandada aduce que la concesión de la licencia y el otorgamiento del final de obras no son condiciones para la opción, sino que se estipularon para la compraventa, y que el motivo real del desistimiento del contrato de opción es que los socios de la actora han perdido interés en el inmueble de autos y que se han encaprichado de otras dos fincas que han comprado, mediante sociedades, en el mismo Puerto de Andratx.

Por los mismos hechos alegados en su contestación, la demandada formula reconvención en la que solicita que se declare su derecho a retener la prima o precio de la opción.

La sentencia de primera instancia lleva a cabo una interpretación de las cláusulas tercera y quinta del contrato, antes transcritas, en el sentido de que el plazo máximo para el ejercicio de la opción era ocho meses, y no doce, como sostiene el apelante, y que el concedente de la opción no instó resolución alguna del contrato durante el plazo inicial con base en un supuesto incumplimiento de la beneficiaria y, por ello, no cabe sido la devolución de la prima a la optante, lo que conlleva la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada y actora reconviniente cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda este los siguientes:

a) De la interpretación del contrato se desprende que el plazo para el ejercicio de la opción era e doce meses y a tal efecto, reitera su interpretación de las cláusulas tercera y quinta del contrato de 31 de julio de 2013, con un plazo ordinario de ocho meses para el caso de que la licencia no se hubiera otorgado por causa imputable al Ayuntamiento de Andratx, y un plazo extraordinario de cuatro meses más para el supuesto de que la falta de otorgamiento de la licencia de debiera a falta de diligencia de la optante.

b) La sentencia no tiene en cuenta que los técnicos del Ayuntamiento declararon que la licencia iba a obtenerse sin ningún tipo de dudas.

c) El contrato de opción de compra no puede resolverse dado su carácter unilateral, máxime cuando la concedente de la opción no ha incurrido en incumplimiento alguno. Lo producido ha sido un desistimiento.

d) Es un abuso de derecho que se pretenda la retención de la prima cuando en realidad lo ocurrido ha sido que la actora ha perdido interés en la adquisición de la finca de autos, lo que se evidencia por el hecho de que ha comprado a través de una filial otros inmuebles de lujo en la misma localidad.

SEGUNDO.- Interpretación de las cláusulas tercera y quinta del contrato de 31 de julio de 2013

Esta es la cuestión nuclear del litigio puesto que existe una contradicción aparente entre la cláusula tercera, que establece las 'condiciones y plazo de ejercicio de la opción', y la quinta que regula la 'falta de ejercicio del derecho de opción'.

La interpretación conjunta de ambas estipulaciones resulta, desde luego, difícil puesto que tras establecerse en la cláusula tercera un plazo de cuatro meses para el ejercicio de la opción, prorrogable por otros cuatro para el caso de que el Ayuntamiento de Andratx no hubiese otorgado la licencia de obra, la cláusula quinta parece referirse a un tercer plazo cuando prevé que pueda ampliarse a otros cuatro meses la duración del contrato en el caso de que no se hubiese ejercitado la opción 'por causas imputables al beneficiario'.

La jueza de primera instancia entiende que la cláusula quinta no añade un nuevo plazo de cuatro meses a los ocho establecidos en la cláusula tercera, y para ello da singular importancia a que la cláusula quinta contempla 'ampliar el Plazo de Duración del presente contrato a otros cuatro (4) meses adicionales' con referencia expresa a ese concepto de 'Plazo de Duración' que precisamente, se define en la cláusula tercera cuando señala que 'Deberá ejercitarse la opción de compra concedida en el presente contrato en el plazo de cuatro (4) meses siguientes a la firma del presente contrato (en adelante 'Plazo de Duración'). Es decir, que las partes habían definido contractualmente lo que entendían por 'plazo de duración' y este era el correspondiente a los cuatro meses iniciales, por tanto, argumenta la jueza 'a quo', la prórroga de la estipulación quinta se aplicaría a partir de esos cuatro primeros meses y no de los ocho, como pretende la parte demandada, hoy recurrente.

Sin embargo, la explicación de la jueza 'a quo' no aclara suficientemente por qué razón, en tal caso, se haría coincidir la prórroga por falta de otorgamiento de licencia y la que se derivaría de la falta de ejercicio de del derecho de opción por 'causas imputables al beneficiario' y tampoco aclara la razón por la que, en el caso de ser válida la interpretación que propone, se habría incluido un nuevo plazo distinto del previsto en la cláusula tercera. Finalmente, dicha interpretación tampoco explica que las partes utilizasen en la cláusula quinta el adjetivo 'adicionales' para referirse a los cuatro meses de prórroga que se regulan en ella.

En estos casos, ante la contradicción textual entre las cláusulas, ha de acudirse al criterio sistemático ( artículo 1285 del Código Civil ) a los actos de las partes coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1282 del Código Civil ) o al principio ' contra proferentem' ( articulo 1288 del mismo Cuerpo Legal ).

a) Criterio sistemático.

El criterio sistemático aconseja tener en cuenta las rúbricas bajo las que los propios contratantes ubicaron las cláusulas en cuestión. Así, la cláusula tercera aparece baja la rúbrica 'Condiciones y plazo de ejecución de la opción', en cambio, la quinta se intitula 'Falta de ejercicio del derecho de opción'. Una y otra se refieren, pues, a cuestiones completamente diferentes. En consecuencia, cuando en la cláusula quinta se introduce un nuevo plazo, este no afecta al ejercicio del derecho de opción por voluntad del beneficiario, que se regula de manera cerrada en la cláusula tercera, sino que se prevé para el caso, bien distinto, incluso contrario, de que no se haya ejercitado el derecho de opción y se prevé que, en contra de lo que es general en este tipo de contratos, el concedente de la opción pueda obligar al optante a permanecer vinculado al contrato durante cuatro meses más.

Se trata, es verdad, de un nuevo plazo, pero no es una prórroga del previamente establecido de ocho meses para el ejercicio del contrato sino que regula las consecuencias de que la opción no se haya ejercitado, pudiéndolo haber hecho la optante.

Ello permite dar un significado en cierta manera más autónomo a la referencia que se hace al 'Plazo de duración' puesto que si las partes establecieron el concepto contractual de estos términos fue a los efectos de determinar los plazos de ejercicio de la opción en la cláusula tercera, pero no necesariamente había de atribuírsele el mismo significado cuando se trata de regular las consecuencias del no ejercicio de la opción.

En el caso de autos lo que se insta es la devolución de la prima por incumplimiento de la condición establecida para el ejercicio de la opción, por lo que la que se aplica es la cláusula tercera y no la quinta; y en la cláusula tercera, como se ha visto, se supedita el ejercicio de la opción al otorgamiento de licencia por parte del Ayuntamiento que, como se ha admitido, no se había concedido en el referido plazo.

Lo que hace la demandada al invocar la cláusula quinta es introducir hechos distintos para impedir el triunfo de la acción de la actora y para dar fundamento a su pretensión reconvencional. En realidad, lo que la demandada alega es que no nos hallamos ante una falta de otorgamiento de licencia de obra en el plazo pactado sino ante una falta de ejercicio del derecho de opción por causa imputable al demandante, lo que nos obliga a examinar si tal hecho se ha producido o no, como se hará en el fundamento jurídico correspondiente.

La confusión procede de que en los hechos de autos concurren dos circunstancias distintas. Una es que el Ayuntamiento de Andratx no ha otorgado la licencia de obras. Otra es que la beneficiaria no ha ejercitado la opción. Pero lo determinante es si se ha incumplido o no la condición establecida para el ejercicio de la opción en el plazo de ocho meses, puesto que si no ha sido así, si no se ha cumplido la condición - otorgamiento de licencia- no resulta de aplicación la cláusula quinta prevista para cuando la falta de ejercicio de la acción sea 'por causas imputables al beneficiario', es decir a la voluntad de Hansa AG o, al menos, a un incumplimiento por parte de ésta de su obligación de colaboración para la obtención de la licencia municipal.

b) Actos posteriores de las partes.

Resulta significativo que el 12 de agosto de 2013, pocos días después de la firma del contrato de autos, se firmase otro acuerdo entre las mismas partes en el que se contemplaba conjuntamente la adquisición del inmueble de la CALLE000 NUM001 y del colindante ( CALLE000 NUM000 ) en el que los contratantes se refieren expresamente al plazo de la cláusula quinta del contrato de 31 de julio de 2013 en los términos más arriba transcritos y en la que no se estipuló plazo adicional alguno de duración del contrato posterior a los ocho meses estipulados para la obtención de la licencia de obras.

c) El hecho, acreditado en autos, de que los abogados de la demandada acudiesen a la reunión a la que se firmó el contrato con ordenador e impresora, reconocido por la legal representante de la demandada al ser interrogada, no implica que el contenido fuese predispuesto por la concedente de la opción pues ella misma manifestó que hasta última hora se estuvieron negociando cláusulas del contrato y, por tanto, su contenido puede ser muy bien fruto de una negociación bilateral en la que pudo operar sin trabas aparentes el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que no ha lugar a hacer uso del criterio hermenéutico previsto en el artículo 1288 del Código Civil para el caso de predisposición del clausulado del contrato por una sola de las partes.

TERCERO.- La tramitación de la licencia de obras.

La cláusula tercera del contrato de 31 de diciembre de 2013 establecía un deber de colaboración de las partes para la obtención de la licencia de obras. En concreto preveía lo siguiente: 'El arquitecto dispondrá de dos ( 2) meses para presentar en el Ayuntamiento de Andratx el correspondiente proyecto de las obras de ampliación para la obtención de la licencia'.

Ha quedado acreditado en autos (folio 343) que el proyecto se presentó el 24 de octubre de 2013, es decir, con menos de un mes de retraso. Pero no se ha demostrado que dicho retraso fuese determinante para la falta de obtención, en plazo, de la licencia de obra. En este extremo este tribunal no puede sino hacer suyo el argumento de la jueza de primera instancia con arreglo al cual la propia concedente de la opción debió entender que no nos hallábamos ante un incumplimiento esencial desde el momento en que ni resolvió el contrato ni impidió su prórroga prevista para el caso de que en los cuatro primeros meses no se hubiese obtenido licencia de obras, como hubiera podido hacer en el caso de entender que la falta de otorgamiento de licencia era imputable al optante.

Por otro lado, ha quedado acreditado que la presentación del proyecto se demoró por la necesidad de pedir un permiso al Ministerio de Fomento al estar el inmueble en zona de servidumbre aérea.

En consecuencia, aun interpretando la cláusula quinta del contrato en el sentido de que cuando se refiere la falta de ejercicio del derecho de opción en el plazo de ocho meses 'por 'causas imputables al beneficiario' comprende los supuestos de incumplimiento del optante de su obligación de colaborar en la obtención de la licencia, hemos de concluir que al no haberse constatado la existencia de incumplimiento esencial alguno de las obligaciones del optante, no cabe la aplicación de dicha cláusula.

Respecto de esta cuestión ha de puntualizarse que:

a) La demandada apelante reitera en esta alzada su tesis de que la resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil no es aplicable al supuesto de autos por no hallarnos ante un contrato bilateral. Pero olvida la parte que la optante no ejercita en el caso de autos la resolución del contrato por condición resolutoria tácita sino que, ante el incumplimiento de la condición expresamente establecida en el contrato, insta la devolución de la prima.

b) No puede acogerse la tesis de que la condición afectaba a la compraventa y no a la opción dado que las partes, voluntariamente y en uso de de la autonomía de voluntad, configuraron la obtención de licencia municipal como condición para el ejercicio de la opción, de manera que si no se cumplía no llegase a nacer el contrato de compraventa.

c) Tampoco puede admitirse la tesis de que las partes solo previesen que decayese el derecho de opción en caso de denegación de prórroga pues ello no se ajusta al tenor literal de la cláusula tercera del contrato de 31 de julio de 2013 - 'en el caso de que el Ayuntamiento de Andratx no otorgase', reza la cláusula, no 'en el caso de que el Ayuntamiento denegase'-. Por otro lado, de interpretarse la condición como pretende el apelante el inicio de la obra y la obtención de la licencia podría demorarse indefinidamente, lo que parece contrario a la voluntad de las partes que era la de establecer plazos concretos para poder hacer las reformas. El letrado que intervino en la redacción del contrato por To White Investments, S.L. don Jose Enrique , reconoció al declarar como testigo que se otorgó gran importancia a los plazos dada la presión existente sobre este extremo y el interés mostrado por el Sr. Jacobo que le llevó incluso a renunciar a un plazo que se había previsto en las negociaciones anteriores, plazo inicialmente previsto para que tuviese un margen temporal durante el cual pudiese dar instrucciones a su arquitecto.

Por ello carece igualmente de trascendencia la alegación de la apelante de que la sentencia no tiene en cuenta la declaración testifical de los técnicos del Ayuntamiento que habrían manifestado que el proyecto no presentaba problemas para que pudiera haberse concedido la licencia. La cuestión no es esa, sino que la licencia no se otorgó en el plazo contractualmente previsto.

Por lo demás, las partes hacen alguna referencia a la cláusula octava del contrato en la que se pactó que en el momento de la firma del contrato el inmueble de CALLE000 NUM001 contaría con el correspondiente certificado de final de obra. Pero en dicha cláusula no se basa la acción ejercitada ni hace referencia al ejercicio del derecho de opción objeto del presente proceso.

CUARTO.- Abuso de derecho

Finalmente, la parte apelante sostiene que el ejercicio de la acción por parte de la optante, dirigida a recuperar la prima, constituye un abuso de derecho ya que solo obedece a su falta de interés en adquirir el inmueble de autos lo que se revelaría en el hecho de haber comprado otros inmuebles en la misma localidad.

Los elementos esenciales que integran la figura del abuso del derecho son: a) el uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o carácter asocial del daño manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se ejercita con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño produce el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho-. 3 Reiterada jurisprudencia viene estableciendo que el abuso de derecho es cuestión jurídica que ha de resultar de los hechos acreditados en autos ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 y 28 de noviembre de 1992 ) y que no puede darse cuando el derecho está garantizado legalmente, siendo en todo caso de aplicación restrictiva, ya que se trata de una figura jurídica de carácter excepcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1991 y de 2 de diciembre de 1994 ) a la que sólo se puede acudir cuando no existe otra vía para conseguir que el derecho se ejercite dentro de lo que constituyen sus límites normales, habiendo declarado reiterada jurisprudencia que no actúa abusivamente quien utiliza su derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 y 30 de junio de 1986 , entre otras muchas).

En el caso de autos no existe abuso de derecho cuando se acciona con base en una cláusula contractual y cuando, además, nada acredita que los socios de la optante perdiesen interés en la operación de autos. Si llevaron a cabo otras operaciones similares en la misma época en el Port d'Andratx, ello pudo venir motivado también, como alega la optante, por su interés en consolidar una determinada línea de inversión inmobiliaria.

QUINTO.- Costas

Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Garau, en nombre y representación de To White Investments, S.L., contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante esta tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.