Sentencia Civil Nº 258/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 525/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0130225

Recurso de Apelación 525/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1843/2012

APELANTE:D./Dña. Maribel y D./Dña. Ignacio

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1843/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D. Ignacio y Dña. Maribel apelante - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Ignacio y Dña. Maribel , debo absolver y absuelvo a la entidad 'Bankia, S.A.' de todos los pedimentos de la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del litigio.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en los términos de la presente, debiendo sustituirse en aquello que sea necesario.

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Don Ignacio y Dª Maribel , solicitaban se declare, con carácter principal:

1.-La nulidad de 280 títulos de Participaciones Preferentes, suscrita el día 26 de mayo de 2.009 con CAJAMADRID por importe de 28.000 euros, con restitución del capital invertido y al pago de una indemnización calculada según los intereses legales, desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado y descontándolos intereses que se hayan percibido.

2.- Se declare la resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores nº NUM000

3.- Se condene al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión de 48.000 euros a los demandantes, correspondiente a la cantidad total invertida en la orden de compra de 480 títulos de Participaciones Preferentes Serie II cuyo nominal fue de 48.000 euros, condenando al pago de una indemnización calculada según los intereses legales, desde que se hizo la orden de compra hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido.

4.-Se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada.

Junto a esa dicha petición principal, solicitaba dos peticiones con carácter subsidiario, cada una de ellas para el caso de que la pretensión principal formulada y las subsidiarias sucesivas no se acogieran, interesando por un lado se declare la resolución del contrato de depósito de valore NUM000 por incumplimiento, con el pago de la indemnización de 76.000 euros, por daños y perjuicios, pasando la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada y por otro lado se declare la resolución del mismo contrato de Depósito o Administración de Valores por incumplimiento, con igual pago de la indemnización, minorada e el valor que en el momento del pago tengan los títulos, calculado conforme al precio de negociación del mercado AIAF ( SEND) o eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo, con los intereses correspondientes.

Sustenta dichas pretensiones, resumidamente, en que se les ofreció por los empleados de la oficina de Caja Madrid un producto especial para clientes preferentes y dada la confianza que les ofrecían los gestores de la entidad, suscribieron las participaciones sin que se les informara adecuadamente de las características y riesgos del producto adquirido, que no llegaron a comprender, dados sus limitados conocimientos financieros y calificación como clientes minoristas. Señalan igualmente, que no pudieron leer la documentación entregada y menos, asimilar su contenido, por lo que tratándose de un producto de la complejidad de las participaciones referentes y el conflicto de intereses existente entre las partes, entienden que la adquisición por compra es nula por vicio en el consentimiento y los incumplimientos contractuales en que incurrió la demanda respecto de las adquisiciones en el mercado interno de la propia demandada, determinan la procedencia de la resolución del contrato de intermediación.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formula la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda y en cuanto al fondo, negó los hechos en los que sostiene sus pretensiones la demandante. Describe los productos adquiridos por los demandantes consistentes en la orden de compra suscrita el 26 de mayo de 2.009 y en cuatro órdenes de compra de comitentes, en el mercado interno secundario una de fecha 19 de marzo de 2.010 y tres fechadas el 23 de octubre de 2.010, por un importe total de 76.000 €. Sostiene que el interés en la contratación de las participaciones preferentes surgió de los demandantes, y que éstos eran conocedores del producto contratado, dado su perfil inversor y la relación contractual existente con ellos, que calificó de comercialización y no de asesoramiento. Señala que durante el proceso de contratación del producto, se informó y entregó la documentación exigible a los demandantes, por lo que eran conocedores de las características el producto, obtuvieron beneficios y el motivo de la disminución del valor de las preferentes de debió a la imprevisible crisis económica, por lo que entiende que no procede acoger las pretensiones de la parte actora.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda, por entender que la demandante no ha acreditado la existencia de un error en la formación de su voluntad negocial, o ser en su caso excusable , puesto que no se acredita la concurrencia de engaño u ocultación de información por la demandada, en cuanto entregó documentación que recoge extensamente y con palabras inteligibles, los datos básicos que el cliente debía conocer del producto, por lo que tuvo la oportunidad de conocerlo y no sólo firmó la suscripción inicial, sino que la amplió al año siguiente acudiendo al mercado secundario. Considera que la entidad demandada no ha incumplido los deberes de diligencia y transparencia legalmente exigibles. Rechaza igualmente y por las mismas razones que la de nulidad, la resolución contractual pretendida, en cuanto sostiene que el contrato que vincula a las partes no incluye el deber de asesoramiento, ni se acredita que los demandantes incurrieran en error excusable.

Frente a dicha resolución, interpusieron recurso de apelación los demandantes, articulando el recurso en los siguientes y resumidos motivos de impugnación:

Alegan, a través de los tres primeros motivos la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con el perfil de los actores, que no hacía aconsejable ofrecer dicho producto, al no ser idóneo para ellos y existir otros más acordes a su perfil conservador . Por otro lado, sostienen que la sentencia incurre también en manifiesto error al valorar la prueba, en relación al incumplimiento de las obligaciones derivadas del asesoramiento habido, invocando la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo al analizar la incidencia de la información por las entidades financieras en la válida formación de contrato y en la apreciación del error, así como la jurisprudencia de la Audiencia Provincial, en relación al contrato de asesoramiento. Sostiene también que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba documental en relación al incumplimiento de la obligación de informar por la entidad demandada, tanto en el momento de suscribir las participaciones en el año 2.009, como en el momento de las compras de 2.010. Denuncia que nada se analice en la sentencia, respecto del conflicto de intereses existente entre las partes litigantes y la ausencia de firma de la documentación aportada por la codemandante Sra. Maribel .

La entidad demandada se opuso al recurso interpuesto por la contraria, rechazando las alegaciones formuladas por los demandantes y solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, al no incurrir en los errores de valoración de prueba que le atribuyen los apelantes, ni existir entre las pates contrato de asesoramiento financiero, lo que hacía innecesario realizar el test de idoneidad y haberse facilitad correcta y debida información, lo que impide pueda declararse la nulidad por vicio en el consentimiento o la resolución por incumplimiento del contrato

SEGUNDO.- Dados los términos en que la parte apelante ha formulado el recuso, antes de dar respuesta a las diferentes cuestiones a que se refiere la parte apelante, a través de los doce motivos de impugnación en los que articula su recurso, parece conveniente, señalar una serie de notas y características esenciales que determinan la naturaleza de las participaciones preferentes.

Al respecto y reiterando lo que decíamos en la citada sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA) : ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

TERCERO.- A lo largo del procedimiento, sostiene la entidad demandada, y la sentencia de primera instancia acoge dichas alegaciones, que el contrato de administración y depósito de valores, que regula las relaciones contractuales entre las partes y que suscribieron el 26 de mayo de 2.009, no incluye el asesoramiento en materia financiera y por tanto que la relación existente entre ellas es de mera administración o comercialización, en cuanto dicha relación no surgió por iniciativa de la entidad, sino de los demandantes y su actuación se limitaba a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014 , con base en lo que señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a los demandantes, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues aunque los tres testigos que intervinieron en el acto del juicio, que prestaban sus servicios a la entidad demandada, lo que hace que las mismas deban ser tomadas con cierta cautela, manifestaron taxativamente no haber llamado o haberse puesto en contacto previo con los clientes para recomendarles el producto, no recuerdan exactamente la intervención que tuvieron con los aquí demandantes y todos ellos admiten que el producto se ofrecía como conveniente y ventajoso, dadas las circunstancias personales de los demandantes y en base a las cuales, la entidad demandada les incluyó a partir de 2.001 como clientes de Banca personal. Tampoco se ha se ha acreditado por la demandada que tales recomendaciones fueran divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público

Resulta por tanto, aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

En todo caso, pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV, como resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por la propia demandada y en tal situación, estaba obligada a solicitar al cliente, que facilitara información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, informándole y advirtiéndole convenientemente.

CUARTO.- A la hora de determinar el perfil inversor de los demandantes sostiene la sentencia apelada que, a pesar de ser calificados como clientes minoristas, sostiene que no han acreditado ser inversores conservadores. No compartimos dicha apreciación. A pesar de no haber sido oídos los demandantes, por no haber solicitado la parte demandada su interrogatorio y haberse denegado por la juzgadora de instancia la práctica de la prueba de reconocimiento intentada por la parte demandante en el acto de la Audiencia Previa, de lo actuado en primera instancia y manifestaciones de los testigos intervinientes, ha de considerarse acreditado que eran de un perfil ahorrador conservador. El hecho de tener depósitos en otra entidad no desvirtúa dicha consideración, cuando tratándose de inversores no profesionales y minoristas gozan de especial protección y corresponde a la entidad demandada acreditar los conocimientos y experiencia de los demandantes. El test de conveniencia sólo se hizo a uno de los demandantes y las características personales que de los mismos se indican en la demanda inicial y no desvirtuados de contrario, revelan que carecen de conocimientos financieros y aunque manifiestan tener otras inversiones, se trata de clientes minoristas de un perfil claramente conservador. Los tres testigos, empleados de la demandada, al ser preguntados por otros productos admitieron la posibilidad de existir otros productos más adecuados a clientes de un perfil conservador y los demandantes lo eran. Para que pueda considerarse existe una experiencia previa inversora, no solo es preciso que hayan existido una serie de operaciones anteriores similares, sino que además, y sobre todo, de esas operaciones previas lo que debe ponerse de manifiesto, de manera razonable es que el cliente, en base a tales operaciones cuente con los conocimientos y experiencia necesarios, sino que dicha conclusión debe obtenerse de todas las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho analizado y comportamientos de los clientes y de lo actuado en primera instancia, no cabe obtener la conclusión de que, los aquí demandantes, contaran en el año 2.009, cuando dieron las ordenes de suscripción contaran con experiencia y conocimiento suficiente del funcionamiento de las participaciones preferentes, riesgos que para ellos comportaba su adquisición y que se ajustaran a su perfil inversor.

QUINTO.- Por lo que se refiere al cumplimiento que la entidad demandada hizo de los deberes de información que al respecto le impone la normativa reguladora tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario, la especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, conforme señala reiterada jurisprudencia, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada, y la sentencia apelada acoge dichas alegaciones, sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, primero ofreciendo información previa a la suscripción de las participaciones de manera verbal y sobre todo por escrito, mediante la entrega de documentación suficiente y adecuada. En tal sentido, señala que realizado el test de conveniencia, cuyo resultado fue el de conveniente, entrega de la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y documento resumen de riesgos firmado por los demandantes.

En lo que se refiere a la información ofrecida verbalmente antes de concertar las operaciones, la entidad demandada no ha acreditado haberla suministrado en la forma que le es exigible y los testigos que declararon en el acto de juicio, la Sra. Soledad manifiesta no haber intervenido en el año 2.009, cuando se suscribió la orden inicial y los otros dos Srs. Gines y Humberto que admiten haber intervenido en la operación, no recuerdan exactamente los términos de la concreta información facilitada, en cuanto continuamente se remitieron a la información que suministraban a todo cliente en general y a la que se refleja en los documentos entregados y suscritos por uno solo de los aquí demandantes, pero con ello no se puede considerar acreditado que a los aquí demandantes se les explicara debidamente conceptos y características esenciales de las participaciones preferentes, tales su carácter perpetuo, diferencia concretas con un depósito o entre renta fija y renta fija perpetua, facultad que se reservaba la entidad financiera de pagar los cupones, etc .

Respecto del test de conveniencia, que solo se realizó a uno de los demandantes, cabe destacar que se emplean términos financieros de difícil comprensión para personas de características personales como los demandantes y la forma en que se cumplimentó fue consignando una 'X' en las respuestas alternativas ofrecidas, por lo que no cabe considerar debidamente cumplido con ello los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador y conservador de los demandantes. La forma en que se cumplimentó el test, según manifestó el Director de la Oficina del banco en el que se concertaron las operaciones, consistía en que las preguntas que salen en la pantalla se rellenan de la manera más adecuada estando el cliente delante, no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante, ni entender cumplido los deberes que le impone la normativa correspondiente. Como declara el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

No se ha acreditado tampoco haber ofrecido información adecuada sobre la situación financiera de la entidad bancaria en las momentos en que se suscribió la primera orden de suscripción de participaciones preferentes, ni la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad, pues a los pocos días de suscribirse las preferentes de 2.009, la agencia crediticia MoodyŽs Investor Services rebajó el rating de las participaciones preferentes de BANKIA y a pesar de manifestar los testigos que dicha circunstancias se comunicó a las demandantes ofreciéndoles la posibilidad de revocar la suscripción, ninguna prueba objetiva de ello se ha aportado. En consecuencia, el riesgo de perder la inversión no era supuesto o posible, sino prácticamente seguro.

SEXTO.- El hecho de haber firmado el tríptico resumen del folleto o el documento resumen de riesgos, en los que se refleja que los demandantes manifiestan haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, tampoco acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista del resultado de las declaraciones de los testigos y de las reflexiones apuntadas, no puede sino concluirse que son insuficientes para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de uno solo de los demandantes, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

No se ha acreditado, en definitiva haber facilitado la información en los términos que exige el art. 79 bis 3 LMV según el cual, 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

No debemos olvidar, por otro lado, la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Por tanto, no ha quedado acreditado que con la información facilitada se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes en el año 2.009, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

Contrariamente a lo que sostiene la sentencia de primera instancia, sí entendemos que la entidad demandada incurrió en los deberes de diligencia y transparencia que le eran exigibles a la hora de informar a los demandantes en el momento de suscribir las participaciones preferentes en el año 2.009

SÉPTIMO.- En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimientos no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

OCTAVO.- Sostiene la sentencia de primera instancia que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia. Tampoco compartimos dicha conclusión.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

De lo anteriormente indicado se pone de manifiesto que al prestar los demandante su consentimiento el 26 de mayo de 2.009 sí incurrieron en un error invalidante en los términos exigidos para conllevar la nulidad del contrato y que el mismo fue motivado por la falta de información a los demandantes, lo que originó en ellos un error esencial y excusable. A la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación en aquella fecha, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual alegada por los demandantes recurso.

NOVENO.- Los demandantes solicitan también la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores a través de la cual se dieron cuatro órdenes de compra de comitentes en el mercado secundario los días 19 de marzo de 2.010 y 23 de noviembre de 2.010 y de indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia desestima la resolución contractual interesada, con base a los mismos argumentos por los que desestima la declaración de nulidad de la orden de suscripción emitida el año 2.009, al entender que la demandad había dado debido cumplimiento a las obligaciones de información y por no tratarse de una contrato de asesoramiento.

No compartimos ninguna de tales conclusiones, adoptadas en la sentencia de primera instancia respecto de lo solicitado en relación a la compra de las participaciones preferentes del año 2.011.

La resolución contractual solicitada en la demanda lo era del contrato de Depósito o Administración de valores, suscrito el 26 de mayo 2.009, a través del cual realizaron los demandantes la operativa de valores suscritos por éstos. Sustentaban la resolución en los mismos incumplimientos por los que solicitaba la nulidad de las órdenes de suscripción de las preferentes de la misma fecha de 26 de mayo de 2.009.

De lo indicado anteriormente, entendemos que los mismos motivos que se aprecian para declarar la nulidad de las Órdenes de 2.009, concurren también en las compras de preferentes efectuadas por los demandantes en el años 2.010, especialmente en lo que se refiere al deber de ofrecer una información clara y veraz, por cuanto en el año 2.010 existían datos referidos a la participaciones preferentes y a la entidad demandada que hacen sea de especial aplicación a tales operaciones, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , en cuanto dicho incumplimiento contractual es de entidad suficiente para facultar a los demandantes a solicitar la resolución del contrato en los términos interesados, en cuanto de haberse facilitado en ese momento la información exigible les hubiera permitido conocer el estado real de la entidad y poder decidir con plenitud de conocimiento al respecto.

Y entendemos que ello es así por cuanto, las obligaciones que legalmente debía cumplir la demandada no se cumplieron en la forma debida, por cuanto no cabe duda es que en esa época ya le constaba al primero los problemas de solvencia de la entidad y las consecuencias de la bajada en el raiting, que la Agencia MoodyŽs había hecho de las participaciones preferentes hasta Ba2, según el proceso de revisión realizado en el año 2.009, como admitieron los tres testigos en el acto del juicio. En dicha situación, el riesgo de perder la inversión era elevado y nada de ello consta haberse puesto de manifiesto e informado a los demandantes.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de la orden de suscripción y de la resolución del contrato a que se refiere este procedimiento, en ambos casos han de ser las derivadas de los artículos 1.303 y 1.124 del cc , de debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador o la de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato, lo que en supuestos como el aquí analizado, conlleva que debe devolverse el dinero percibido por cada una de las partes con los intereses correspondientes, tal como solicita la parte demandante.

En consecuencia y en base a lo anteriormente indicado, la restitución recíproca que deben hacerse las partes ha de consistir, tanto en la devolución del importe bruto recibido por cada una de ellas como de los intereses legales devengados por cada una de esas cantidades desde el momento en que cada una de las parte percibió las mismas; lo que en el caso de la demandada conlleva el pago de los intereses devengados desde las fechas de las orden de suscripción y compras de las participaciones preferentes y para la demandada el deber de devolver también los intereses devengados por los diferentes importes que ha percibido como liquidaciones, desde que las fechas en que se percibieron los mismos.

DÉCIMO.- Lo anteriormente indicado conlleva la estimación del recurso interpuesto por los demandantes y la desestimación del interpuesto por la demandada.

En cuanto a las costas procesales, las causadas en primera instancia se imponen a la entidad demandante y respecto de las causadas en esta alzada, al estimarse el recurso interpuesto por los demandantes, no procede hacer pronunciamiento de condena sobre las causadas por dicho recurso, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto al depósito constituido para recurrir la estimación del recurso conlleva su devolución y la desestimación la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , debiendo proceder el Juzgado en consecuencia

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ignacio y DOÑA Maribel , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1843/2.012, la cual SE REVOCAy en su consecuencia

ESTIMAMOS A DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE DON Ignacio y DOÑA Maribel CONTRA LA ENTIDAD en el siguiente sentido:

SE DECLARA:

1.-La nulidad de 280 títulos de Participaciones Preferentes, suscrita el día 26 de mayo de 2.009 con CAJAMADRID por importe de 28.000 euros, con restitución del capital invertido y al pago de una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado y descontando las cantidades percibidas por los demandantes como liquidaciones o cupones y los intereses legales devengados por estas cantidades desde que fueron efectivamente percibidas cada una de las liquidaciones.

2.- Se declara la resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores nº NUM000

3.- Se condena al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión de 48.000 euros a los demandantes, correspondiente a la cantidad total invertida en las órdenes de compra de 480 títulos de Participaciones Preferentes Serie II cuyo nominal fue de 48.000 euros, concertadas, una de ellas el 19 de marzo de 2.010 , por importe de 12.000 euros y tres el día 23 de octubre de 2.010, por importes de 6.700 €; 3.200 € y 26.100 €- condenando al pago de una indemnización calculada según los intereses legales, desde que se efectuaron las cuatro órdenes de compra referidas hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado y descontando las cantidades percibidas por los demandantes como liquidaciones o cupones y los intereses legales devengados por estas cantidades des de que fueron efectivamente percibidas tales liquidaciones

4.-Se declara que la titularidad de todos los títulos pasan a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que cada una de las partes debe abonar a la contraria.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a la entidad demandada.

No se imponen las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por los demandantes y con devolución del depósito constituido para recurrir por estos apelantes.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.