Sentencia Civil Nº 258/2015, Juzgados de lo Mercantil - Toledo, Sección 1, Rec 635/2009 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00258/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

99998

N.I.G.: 45168 41 1 2009 0005244

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000635 /2009 0001Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Contra D/ña. GRANDE 6, PROMOCIONES NUEVO PARQUE S.L., G-10 INMOBILIARIA QUINTANAR S.L., Teodora

Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE MARTIN DE NICOLAS MORENO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE TOLEDO.

Procedimiento: Concurso Abreviado 635/09

SENTENCIA

En la ciudad de Toledo, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

Dña. Ana María Jiménez Zurdo, Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 y de lo Mercantil de Toledo y su Partido, habiendo visto los presentes autos de la Sección 6ª de calificación del concurso nº 635/2009 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una la Administración concursal y el Ministerio Fiscal y de otra las concursadasGRANDE 6 PROMOCIONES NUEVO PARQUE S.L y G10 INMOBILIARIA QUINTANAR S.L y Teodora , como parte respecto de las que se solicita sea declarada afectada por la calificación, ha dictado sentenciarespecto de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución de este Juzgado se acordó formar la Sección 6ª de calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Por la administración concursal se formuló el preceptivo informe en el que, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que consideraba de aplicación, se solicitaba que se calificara el concurso como culpable y consideraba como persona afectada por la calificación a Dª Teodora .

SEGUNDO.-Se dio audiencia a las concursadas y se emplazó a la persona afectadas por la calificación a fin de que se personaran, lo que verificaron en plazo legal a excepción dándoseles vista del contenido de la Sección para que en el plazo de diez días aleguen cuanto convenga su derecho. Por la concursada y Teodora se presentó escrito oponiéndose a la calificación culpable del concurso en base a los hechos y fundamentos que consideraron de aplicación.

TERCERO.-Se acordó convocar a las partes a la correspondiente vista la cual se celebró el día fijado y en la que comparecieron todas ellas, ratificándose la administración concursal y el Ministerio Fiscal en su informe y por las concursadas y la representación de Teodora en sus escritos de oposición. Resueltas las cuestiones de índole procesal que pudieran impedir la prosecución del proceso y fijados por las partes los hechos sobre los que se sustentan las pretensiones, ante la falta de conformidad se recibió el pleito a prueba.

Recibido el pleito a prueba, se propusieron y practicaron aquellas que fueron admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos, con todo lo cual quedaron los presentes autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por razón del traslado de la Juez que lo dicta y las dificultades derivadas del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-La calificación del concurso tiene un evidente carácter de derecho público. El Tribunal Supremo viene sosteniendo, ya de antiguo (SS. de 9 de noviembre de 1950 y 27 de marzo de 1987 ), que la quiebra no es una estricta contienda entre particulares sobre temas de derecho privado, puesto que también preside el procedimiento un marcado interés público, especialmente manifestado en la calificación de la conducta del quebrado, hoy concursado.

Ese carácter eminentemente publicístico encuentra su más destacada manifestación en la regulación de la sección de calificación, que tiene por finalidad sancionar aquellas conductas que, por su gravedad, son especialmente reprochables por haberse revelado particularmente idóneas para causar un perjuicio al tráfico mercantil y, por ende, a la economía nacional.

Ese marcado interés público del que participa la calificación se manifiesta, en primer término, en la intervención en la calificación del Ministerio Fiscal, al que la Ley configura como promotor del expediente junto a la Administración Concursal, y en segundo, en la previsión de una sanción de prevención como es la inhabilitación, destinada claramente a eliminar temporalmente del mercado a aquellos sujetos que han observado en el tráfico un comportamiento especialmente dañoso.

El objeto principal de la sección de calificación es la declaración del concurso como fortuito o culpable, no tanto por la importancia cualitativa del pronunciamiento declarativo en que consiste, cuando porque es condicionante de los contenidos secundarios que son los verdaderamente relevantes por afectar al aspecto patrimonial.

La Ley Concursal no da una definición de lo que haya de entenderse por concurso fortuito. El legislador optó por no incluir una definición del concepto 'fortuito', y que la determinación del concepto se hiciera por vía negativa o excluyente, de suerte que será fortuito el concurso que, con arreglo a lo establecido en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , no pueda reputarse culpable.

SEGUNDO.-La Administración Concursal fundamenta su propuesta de calificación en la concurrencia de los presupuestos del artículo, 164. 2. 1 ª, 164.2.2 ª, 164.2 4 º, 164.2.5 ºy 165.2º de la Ley Concursal .

Considera que debe ser afectada por tal calificación Dª Teodora en calidad de administradora societaria, solicitando la inhabilitación de la misma para administrar bienes ajenos, representar o administrar persona alguna por un periodo de cinco años; la pérdida de cualquier derecho que ostentare como acreedora concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, con petición expresa de condena a completar la masa activa para el pago de los créditos pendientes de los acreedores en la masa.

El Ministerio Fiscal coincidió en la calificación del concurso como culpable, adhiriéndose plenamente al informe de la administradora concursal en cuanto a las penas propuestas.

Las concursadas, GRANDE 6 PROMOCIONES NUEVO PARQUE, S.L, G10 INMOBILIARIA QUINTANAR S.L y la defensa de Dª Teodora se oponen a la calificación culpable del concurso por entender que no concurren los supuestos de culpabilidad invocados por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Dado que el auto de declaración de concurso no tiene un contenido valorativo acerca de las causas que han motivado la insolvencia de la concursada, el legislador ha previsto un trámite que, en un momento posterior, permita, precisamente, valorar esas causas a fin de, en su caso, reprimir aquellos comportamientos censurables en el tráfico mercantil que abocan a situaciones de insolvencia. Actos que, al fin, provocan un perjuicio para sus acreedores que ven como deben conformarse con lo que resulte de la liquidación para el cobro de sus créditos o, aun a través del convenio, se ven sometidos a importante quitas o esperas. Es, por tanto, objeto de la sección de calificación, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal , en los términos de las pretensiones deducidas por las partes.

La Ley Concursal, como hemos dicho, no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable , por lo que el concurso fortuito solo se entiende desde un punto de vista negativo, como aquel que no es culpable . Queda, sin embargo, fuera de este ámbito el denominado por la doctrina concurso no calificable, que es aquel que no motiva, por concluirse mediante la aprobación y cumplimiento de un convenio que no supere los límites del artículo 163.1 de la Ley Concursal , la apertura de la causa de calificación, prescindiendo así del análisis de las causas generadoras de la insolvencia.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales.'

Tres son, por tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

Generación o agravación del estado de insolvencia.

Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Para facilitar la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal , lo que no impide que la calificación se base en hechos y conductas que no encuadrables en las presunciones, provocan el efecto descrito en el ya citado artículo 164.1.

CUARTO.- Causas de culpabilidad del concurso que no permiten prueba en contrario.Tanto en el caso de G-10 Inmobiliaria Quintanar, como Grande 6 Promociones Nuevo Parque S.L, la propuesta de calificación se basa en unas mismas causas, a la que se suma, en el caso de Teodora , la prevista en el art. 164.2.6º. En efecto:

1º) El primer motivo que sustenta la petición de calificación del concurso culpable de las tres entidades en concurso de acreedores se refiere a la existencia de irregularidades contables relevantespara la comprensión de la situación patrimonial o financiera de laempresa(art. 164.2.1º).

El artículo 25 del Código de Comercio señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad que ha de ser ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 3 de noviembre de 2010 ), estando obligado a conservar estos libros contables durante seis años ( art 30.1 del Código de Comercio ). Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 del Código de Comercio ).

La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del Código de Comercio establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad, habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por la nimiedad del volumen de negocios ( SSTS 16-3-66 y 2-3-74 ). La jurisprudencia, sin embargo, ha entendido en algunos casos que no se podía calificar como culpable la quiebra si no se llevaban los libros, pero en todos esos supuestos se señalaba que era posible conocer la situación económica de deudor por otros medios. Así la STS de 17 de diciembre de 1991 , en su fundamento de derecho 4º entiende que no procedería la calificación de fraudulenta de la quiebra si pese a no llevarse registros contables en los libros, existiera la documentación que sirviera de soporte a las operaciones mercantiles desarrolladas; o bien la STS de 2 de marzo de 1990 que consideró que no era fraudulenta la ausencia de algún libro obligatorio cuando la comprensión contable se hace a través de sistema de máquinas contables y fichas.

Por otro lado, solo el incumplimiento de la obligación conllevará la calificación culpable del concurso cuando sea sustancial. Por sustancial debemos entender 'lo esencial y más importante de una cosa'; también puede equivaler a 'importante, significativo', según la acepción segunda del vocablo recogida en el Diccionario de la Real Academia Española. Ello nos permite entender que es necesario que el incumplimiento de la obligación sea importante o significativo. Si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real patrimonial y financiera, podremos calificar de sustancial ese incumplimiento. Por lo tanto, cuando a través de los libros contables no se permita conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, lo que implica que la auténtica situación de la empresa no pueda deducirse de sus libros, entrará en juego la presunción del artículo 164.2 de la LC. A este respecto, cabe indicar que la concursada realizaba la actividad contable pues de la documentación aportada por administración concursal y de sus propias manifestaciones, así se infiere. Sin embargo, si bien es posible, que la concursada llevara contabilidad, existen serias irregularidades que impiden que cumpla su finalidad como instrumento que permite comprender la 'situación patrimonial o financiera' de la sociedad concursada.

A la relevancia y gravedad de la irregularidad se refiere la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, en sentencia de 24 de octubre de 2012 al indicar que dentro del concepto de relevante irregularidad '...deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado...'.

Se solicita que se califique culpable el concurso por concurrir la presunción del art. 164.2.1 ya que se ha cometido una irregularidad relevante en la contabilidad de las concursadas. Especialmente y en primer lugar, Teodora , cuya actividad estaba estrechamente vinculada a la de las otras concursadas por ser además, socia mayoritaria y administradora única. En este sentido, La administradora concursal percibe un incumplimiento sustancial no sólo desde el punto de vista formal, sino sobre todo teniendo en cuenta el criterio de la imagen fiel ( Cco art. 28 y 34 ) basada en hechos como la mera aportación de aportación de memoria, inventario de bienes, relación de deudores y lista de acreedores, registros informáticos en hojas Excel consistentes en borrador de libro diario,mayor, pérdidas y ganancias y sumas y saldoscorrespondientes únicamente a 2009 y parte de 2010, incompletos,por tanto, inconexos y sin reflejo del activo y el pasivo, en suma,graves irregularidades contables que sin que imposibilitan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa.

En el caso de la GRANDE 6 PROMOCIONES NUEVO PARQUE, S.L se basa en hechos determinantes como la realización de asientos masivos de regularizaciones de cuentas, en el último día de los ejercicios 2007 y 2008 y el 30 de mayo del ejercicio 2009, sin especificación del motivo por el que se producen ni cuál sería su contrapartida, modificando saldos de cuentas de activo y pasivo que a partir de ese momento varían totalmente la situación patrimonial de la deudora. Lo que es cierto y así constata la administradora concursal, sin que las partes hayan acreditado lo contrario es que durante los tres años anteriores a la declaración del concurso se producen ingentes salidas de dinero que no se corresponden con ningún pago y que provocan una disminución de la liquidez de la empresa sin justificación alguna, pues no la han dado las partes y ello provocó también un desajuste total entre el saldo de Caja y los de las cuentas bancarias.

Por último, en el caso de G10, INMOBILIARIA QUINTANAR, S.L y en la misma línea que la anterior, se obliga a la administración concursal a elaborar libros mayores, no aportados por la concursada y de cuyos asientos se deriva las regularizaciones masivas e injustificadas de saldos en los ejercicios 2006, 2007 y 2008, compensaciones de créditos, sin conocimiento de la operaciones financieras que representan y descompensaciones en los saldos del ejercicio 2007 con ingresos ficticios, movimientos de préstamo sin justificar y nuevas regularizaciones en bloque en el ejercicio 2009. En suma, y como refiere la administración concursal, 'la opacidad en la llevanza de la contabilidad, impide conocer la verdadera situación patrimonial de la misma'.

Se oponen las concursadas en suma, entendiendo que no puede exigirse una responsabilidad por la inobservancia de una actividad que no es legalmente exigible y que por otra parte, la regularización fue mínima.

Nos encontramos por tanto, ante el hecho de que la parte no niega ninguna de las imputaciones, reconociendo las regularizaciones masivas y excusándose en el hecho de que la cuantía era irrisoria en atención al volumen de negocio y considerando, en el segundo de los casos, que no estaba obligada a llevar contabilidad o que la llevaba a grandes rasgos. Pues bien, sin que haya sido posible comprobar tal extremo al no haber aportado la concursada la documental necesaria, podemos concluir que ha incumplido preceptos tan básicos como el art.25.1 y 34.2 del Código de Comercio y los más específicos ap . 5 y 6 del mismo texto legal y el 164.2 1ª de la Ley Concursal , con independencia de las cantidades regularizadas pues en todo caso, la situación anterior a cada regularización no reflejaba la verdadera situación patrimonial de la empresa y sin que, a pesar de las cuantías se puedan determinar las verdaderas causas y consecuencias de los citados asientos pues no se justificó el motivo ni la contrapartida.

2º) La segunda causa invocada es la del art. 164. 2 2º de la LC , 'inexactitud grave en los documentos presentados'.El citado precepto dispone que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

Visto el citado precepto, podemos destacar la existencia de dos conductas distintas:

a. Inexactitud de documentos: la concurrencia de esta causa exige los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada en el concurso. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 señala que ' La conducta típica se da cuando, conocido el informe de la administración concursal, se verifica que la relación de acreedores presentada por el deudor difiere sustancialmente de la lista incorporada a dicho informe'.

- Un elemento cualitativo: la falta de adecuación ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. En este sentido, debemos estar al extracto transcrito de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 .

b. Presentación de documentos falsos:

Según la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 , la aplicación de esta causa precisa de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: la presentación de documentación falsa, entendiendo por tal aquella que representa una operación comercial que no existe en la realidad.

- Un elemento cualitativo: la falsedad ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

Esta imputación es fácil de contradecir por la parte con la simple aportación de la documental que la Administradora concursal reputa inexistente y es que la, valga la redundancia, inexistencia de actas en el libro de Actas de la Sociedad, pone de manifiesto que los depósitos de cuentas no eran aprobados por las juntas generales. Este hecho se convierte en objetivo desde el momento en que tales actas no han sido aportadas al proceso para acreditar lo contrario, sin que las simples afirmaciones de lo contrario en los escritos de oposición sin sustento documental en el momento oportuno, desvirtúen lo constatado por la administradora concursal, cuando los depósitos de cuentas de las concursadas se presentan de forma extemporánea varios años después de su fecha límite y sin que la administradora única haya ofrecido justificación alguna. Lo anterior no hace a esta Juzgadora sino preguntarse por la veracidad y certeza de la certificación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, en el convencimiento de que el carácter familiar de la empresa produjo la relajación de muchas formalidades, entre otras no haber realizado inventarios de existencias a final de año y reflejarlos en el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales, haciendo un ajuste de existencias por una cantidad sin fundamento y sin conocimiento de la variación sufrida por las mismas en el ejercicio en curso.

3º) La tercera causa es la prevista en los núm. 4 y 5 del ap.2 del art. 164 de la LC .

El citado precepto dispone que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

Visto el citado precepto, podemos destacar la existencia de dos conductas distintas:

a. Alzamiento de bienes:

La concurrencia de esta causa requiere de la comprobación de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: consistente en la disminución o reducción del patrimonio del deudor. La SAP Madrid (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 precisa que ' El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecunario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio del deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes'.

- Un elemento teleológico: consistente en que la actividad de alzamiento se efectúe con ánimo de perjudicar a los acreedores del deudor.

La SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013 , insiste en que no debe efectuarse una interpretación rigorista de la causa, en el sentido de que se apliquen a supuestos de alzamiento que por su distancia temporal con la declaración de concurso, impida apreciar la finalidad teleológica respecto de los acreedores actuales.

b. Actos perjudiciales para la eficacia de un embargo:

La segunda conducta precisa del elemento objetivo consistente en la actividad de obstaculización de la eficacia del embargo, además del elemento teleológico de ir encaminada dicha actividad a perjudicar a los acreedores.

5.- Artículo 164.2.5º de la LC .

El citado precepto dispone que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:5.ºCuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor. La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio. Así lo recuerda la STS de 10 de abril de 2015 cuando asumiendo la argumentación de la SAP Alicante de 23 de febrero de 2013 , reproduce un pasaje de ésta: ' la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto del negocio fraudulento'.

- Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

- Un elemento intencional o subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 , en un ' dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. (...) este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo'. Por otro lado, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 25 de octubre de 2010 señala respecto de la técnica del 'cash pooling' (' forma de centralizar la tesorería de las diversas sociedades integrantes de un mismo grupo, lo que facilita la gestión de la tesorería'), que ' una técnica de gestión contable (el denominado cash pooling) no puede justificar el vaciado patrimonial que se produjo en el patrimonio de la concursada, del que salió dinero a cambio de activos no líquidos y de un valor discutible'.La reciente STS de 27 de marzo de 2014 , reiterada por la STS de 10 de abril de 2015 define el fraude exigible para considerar aplicable esta presunción:

' ii) El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

iii) La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientiafraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamentedolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

iv) Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientiafraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

Por falta de concurrencia del elemento intencional o subjetivo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013 , argumenta que ' (...) la mera salida de activos del patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes, no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se realiza un acto debido, que solo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios'.

En el caso de las tres concursada el informe de la Administración concursal es concluyente. Así y en primer lugar la negativa a proporcionar a ésta la totalidad de los elementos de activo a fin de poder realizar una liquidación ordenada, hace presumir su utilización particular en el seno de losmiembros de la familia y en perjuicio de sus acreedores; el gravamen de los activos de la empresa con cargas hipotecarias y su utilización en otras empresas vinculadas; la salida, en el caso de Grande 6, Promociones Nuevo Parque, S.L de ingentes cantidades de Caja sin destino y su reiteración en los meses de diciembre de 2008 y mayo y octubre de 2009, sin que hasta la fecha la administradora concursal haya podido conocer si responden o no a la realización de algún pago o la negativa o ingresar el importe del alquiler de local, cobrado en metálico y que ascendía a más de 12.000 €, en la cuenta intervenida del concurso, con el consiguiente perjuicio para los acreedores.

Junto a lo anterior, en fecha 24 de julio de 2014, la administradora concursal pone en conocimiento del Juzgado la ocurrencia de determinados hechos nuevos desde la realización del informe de calificación,incardinables en el precepto de referenciay que culminan con el dictado del auto de fecha 3 de diciembre de 2013, en el que el juzgado desestima las tercerías de dominio instadas por los hijos de la Administradora societaria sobre tres vehículos que forman parte de la masa activa de Grande 6 promociones Nuevo Parque S.L y en las que el juzgador aprecia mala fe procesal y temeridad de los proponentes, indicios de connivencia entre la mercantil y el tercerista, indicios de simulación de contrato y de voluntad de despatrimonializar la mercantil. A ello se suman las valoraciones jurídicas del auto de la AP de Toledo resolviendo el recurso planteado por las concursadas contra el auto que aprobaba el plan de liquidación en el concurso voluntario en el que se refiere a la falta de responsabilidad y desconocimiento de los efectos de la declaración en concurso de acreedores y de las obligaciones de la Administradora Societaria con acreedores y terceros que limitan sus facultades de disposición y por último el sentido del fallo de los autos de la A.P de Toledo resolviendo los recursos de apelación interpuestos por las concursadas sobre alteración del orden de pagos del art. 154 LC y financiación para obras y confirmación de crédito a favor del Banco CCM como crédito ordinario.

QUINTO.-Por último, la Administradora Concursal establece una presunción iuris tantum de la culpabilidad del concurso como es la prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal .

El citado precepto dispone que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

El precepto citado contiene una única conducta, la falta de colaboración con la Administración Concursal o con el Juez del Concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores. La apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 define el deber de colaboración como el ' de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica'.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

La contradicción entre lo constatado por la Administración Concursal ya en sus primeros informes y lo manifestado por las concursadas puede y debe salvarse atendiendo a un tercero imparcial como es el Juez del concurso y constatando las múltiples resoluciones del Juzgado nº 1 de lo Mercantil requiriendo a las concursadas de colaboración para la entrega de documentación, bienes de la masa o llaves, incluso con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, accediendo a la petición de auxilio de la Administradora concursal llegando incluso a la necesidad de oficiar a la Guardia Civil ante la objetiva reticencia de las concursadas que puede fácilmente constatarse en la dilación cuando no negativa a dar respuesta motivada al juzgado.

SEXTO.-Determinada la calificación culpable del concurso se debe indicar la persona afectada. Conforme al régimen transitorio serán aplicables los preceptos anteriores a la reforma de la Ley 38/11.

No ha establecido expresamente el legislador quiénes son las personas afectadas por la calificación, pero del juego de los artículos 164.1 y 172.2.1º se puede extraer la conclusión, en el caso de personas jurídicas, que son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal atribuyen tal condición a D. Teodora . Este extremo no ha sido negado y consta debidamente documentado en el presente procedimiento concursal.

También coinciden la Administración concursal y el Ministerio Fiscal en atribuir la condición de administradora única y socia mayoritariade las tres concursadas y, en consecuencia, considerar ala misma persona afectada por la calificación.

SÉPTIMO.-Respecto a los efectos que dicha calificación culpable deba tener sobre las personas afectadas, el primer efecto al que debe hacerse referencia es la inhabilitación. Ésta, necesariamente ha de ser impuesta a la persona afectada, sin que se contemple para los cómplices, una vez que se ha declarado el concursoculpable , a la vista de los términos en los que está redactado el precepto (contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración.

En este sentido se expresa la SAP de Barcelona de 1 de septiembre de 2009 que indica que '...se trata de un pronunciamiento necesario que, no obstante, está sujeto también a los principios dispositivo y de congruencia, así como al de legalidad, en cuanto que el juez goza de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, pero no puede imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior o superior al legal. En este punto, los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues según la dicción legal no cabe una calificación culpable sin la consiguiente inhabilitación de las personas afectadas por esta calificación, por lo que, aunque no hubiera sido solicitada, la sentencia debía imponer el mínimo legal de dos años'

En los mismos términos, la SAP de Madrid de 15 de enero de 2010 señala que 'calificado el concurso como culpable , necesariamente, debe pronunciarse el juez sobre la inhabilitación, al ser una consecuencia derivada legalmente de dicha calificación en defensa del interés público y así se deduce de los imperativos términos del artículo 172.2.2ª de la Ley Concursal cuando afirma que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: .2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.'. Este criterio ha sido confirmado por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 en la que se afirma que: 'Cuando no se ha solicitado la inhabilitación a que se refiere el art. 172.2.2º LC por ninguna de las partes legitimadas a quienes se les encomienda la formulación de las pretensiones en la sección de calificación (la administración concursal y el ministerio fiscal), en forma de propuesta de resolución (ex art. 169.1 LC ), el Juez, de acuerdo con el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), no puede condenar más allá del mínimo legalmente establecido, es decir, dos años'.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código de Comercio (en su nueva redacción) conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio.

Pues bien, se ha solicitado una inhabilitación de cinco años por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal. Esta juzgadora considera que la conducta llevada a cabo por Dª Teodora como administradora societaria de las tres concursadas es especialmente grave, ha sido premeditada y llevada a cabo con conocimiento del perjuicio que podía causarse. Ese perjuicio se ha consumado y debe considerarse de gravedad a tenor de las consecuencias provocadas. Es por ello que se considera adecuado imponer una sanción de inhabilitación de cinco años, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, con la previsión del art. 172. 2 2º 'En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el periodo de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos'.

Se ha solicitado para la afectada la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa. En este punto debemos señalar, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', es de obligado pronunciamiento tal declaración de manera que si la persona afectada por la calificación o los cómplices ostentan algún derecho en el concurso como consecuencia de la calificación de culpable se produce su pérdida, solo debiendo justificarse la existencia de ese crédito. En consecuencia, se debe acordar la pérdida del derecho que como acreedores concursales o de la masa tengan la persona afectada por la calificación.

Otro efecto previsto en el art. 172 LC es la condena a las personas afectadas por la calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Lógicamente esa condena debe ser objeto de precisión en la sentencia y se refiere a los bienes indebidamente percibidos. No existe, sin embargo, una especificación de cuáles sean esos bienes o derechos, por lo que no cabe hacer pronunciamiento específico al respecto.

OCTAVO.-Por último debe hacerse referencia a la denominada responsabilidad concursal a la que se refería el art. 172.3 LC , actual 172 bis. establece que: Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable , y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Esta consecuencia solo es predicable de las personas afectadas por la calificación y no respecto de los declarados cómplices. Esta circunstancia concurre en el presente concurso, en el que nos encontramos en fase de liquidación y es previsible que con los activos de la concursada no pueda hacerse frente a la totalidad del pasivo concursal.

Ahora bien, como nos recuerda el Tribunal Supremo en sentencia entre otras de 22 de julio de 2015 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable , sino que requiere una justificación añadida' y continua 'La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero, en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:

Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos'.

Por lo expuesto en la presente resolución, es palmaria la responsabilidad de la persona afectada por la calificación en la generación de la insolvencia y los es, al menos, por culpa grave. De hecho, uno de los motivos que permiten calificar culpable el presente concurso es, precisamente, la causa general de insolvencia del art. 164.1 de la Ley Concursal , pero también las restantes analizadas.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación del criterio general del vencimiento las costas se imponen a las personas que han sido declaradas afectadas por la calificación culpable del concurso, en concreto a Dª. Teodora .

VISTOSLos preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso, en virtud de la Potestad conferida por la Constitución de la Nación Española

Fallo

1º.- Debo declarar y declaro CULPABLE el concurso de GRANDE 6 PROMOCIONES NUEVO PARQUE S.L y G10 INMOBILIARIA QUINTANAR S.L y Teodora ,

2º.- Se declara afectada por la calificación de los anteriores a Dª. Teodora .

3º.- Se inhabilita a Dª. Teodora para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de quince años de acuerdo a las previsiones del art. 172. 2.2º de la LC .

4º.- Se declara la pérdida de cualquier derecho que Dª. Teodora pudiera ostentar como acreedora concursal o de la masa.

5º.- Se condena a Dª. Teodora a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

6º.- Se condena a Dª. Teodora a completar la masa activa para el pago de los créditos pendientes de los acreedores en la masa.

7º.- Se imponen las costas del incidente a Dª. Teodora .

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra.Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.