Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 125/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 125-A/16

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SENTENCIA NÚM. 258

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a seis de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Novelda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante-reconvenida ESCLAPÉS E HIJOS S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Mª Ángeles Jover Cuenca y dirigida por el Letrado D. Evaristo Antonio Manero Pérez, y como apelada la parte demandada- reconviniente DETECTALIA EUROPE S.L.U., representada por la Procuradora Dª. María Jesús Pastor Abad con la dirección de la Letrada Dª. María de los Ángeles Quiles Mondéjar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Novelda, en los referidos autos, tramitados con el núm. 420/2011, se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Gil Mondragón, en nombre y representación de la mercantil ESCLAPÉS E HIJOS, S.L., contra DETECTALIA EUROPE, S.L.U., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costa a la parte demandante.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Jesús Pastor Abad, en nombre y representación de la mercantil DETECTALIA EUROPE, S.L.U., contra ESCLAPÉS E HIJOS, S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que abone a demandada reconviniente la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (17.460,46 EUROS), más el interés legal devengado desde la interpelación judicial, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante-reconvenida, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número125/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 31 de mayo de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inició estos autos se presentó por la mercantil que había ejecutado una obra para la demandada, y reclamaba la condena de esta al pago de 81.927'24 €, cantidad en que fijó el importe del precio adeudado, correspondiente a las tres últimas certificaciones, nº 9, 10 y 11.

A su vez la demandada, tras oponerse a la demanda, planteó reconvención, solicitando la condena de la actora al pago de 29.553'14 €, en concepto de gastos para la subsanación de defectos que persistían en la obra.

La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda y acogió en parte la reconvención, condenado a la actora al pago de 17.460'46 €, decisión recurrida únicamente por la actora a fin de que se de lugar a su demanda y se desestime la reconvención.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación la actora alega que el único fundamento que recoge la sentencia para desestimar la demanda reside en el último párrafo del cuarto y que consiste simplemente en entender que la demandada no incurrió en mora en el pago de sus obligaciones económicas 'por no constar en las tres últimas certificaciones reclamadas la firma de la directora de ejecución de obra y sí solo la del director de la obra'.

En ese fundamento de derecho se reseñan de manera exhaustiva el contrato, sus intervinientes, las diversas incidencias en la ejecución de la obra, especialmente las relativas a su fase de terminación, con la conclusión ya expuesta, sin que por tanto se pueda asumir esa crítica a la sentencia.

Sin embargo, la decisión desestimatoria de la demandada se comparte parcialmente por la Sala, pues como, entre otras, ha precisado la sentencia de esta Sección 5ª nº 95, de 5 de marzo de 2012 'es preciso tener en consideración que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter 'ordinario', permite al Tribunal conocer íntegramente de las cuestiones resueltas en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a una nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.93 ), pues no se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez 'a quo' y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugna ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa'.

Es indiscutible que la construcción de la nave objeto del contrato de ejecución de obra existente entre las partes, se vio afectada por varios problemas de entidad, pero lo que debe valorarse es si los mismos pueden conllevar la pérdida total por la actora del importe reclamado, y la conclusión no puede ser idéntica a la alcanzada en la sentencia apelada.

Ninguna de las circunstancias que la sentencia recoge en el fundamento de derecho cuarto obstan a la reclamación articulada por la actora, pues lo esencial es que se compruebe si, como se alega en la demanda, se ejecutaron las partidas de obra que se reclaman, sin perjuicio de analizar después si, con arreglo al contrato, deben aplicarse penalizaciones por retraso o indemnización por corrección de partidas defectuosamente ejecutadas.

La sentencia expone en el citado fundamento de derecho cuarto las fechas y cuantías de las tres certificaciones aportadas con la demanda y en las que basa la actora su reclamación, indicando sus importes, fechas, facturas y que aparecen firmadas por la actora y la dirección facultativa con una sola firma; en el apartado A) analiza la falta de firma de la directora de la ejecución de la obra, que también venía impuesta por el contrato, y se indica que a dicha técnica no se la requirió expresamente para que firmara, según manifestó en su declaración.

Por tanto esa omisión, por si sola, cuando a esa técnica no se le requirió la firma, no puede conllevar que la constructora pierda el derecho al percibo de lo que le corresponde.

En el apartado B) se analiza con todo detalle lo referente al plazo de ejecución, pero la consecuencia del retraso no es, según el contrato, que se deje de cobrar lo hecho, sino la aplicación de la cláusula penal que establecía el mismo.

Por último en el apartado C) aborda la sentencia el finiquito que la demandada esgrimió y que la propia sentencia descarta.

Se constata, pues, que ninguna de las circunstancias que la sentencia reseña permite la desestimación íntegra de la demanda, sin perjuicio de que se analicen a continuación otras circunstancias que, según el contrato, sí permitían la aplicación de la cláusula penal por retraso y otras penalizaciones.

A ello debe añadirse que las certificaciones reclamadas, que suman un total de 260.026'38 € se emitieron el 30 de septiembre, 2 de noviembre y el 1 de diciembre de 2010 y el 27 de febrero de 2011 se pagaron a cuenta 25.000 €, según consta en el documento 13 de la demanda y mediante el cheque incorporado al requerimiento notarial que figura como documento 14, efectuado el 8 de marzo de 2011 se pagaron otros 153.099'14 €, siendo esencial al respecto que aún teniendo en consideración otras fechas, como hace la sentencia, los pagos parciales fueron posteriores y es muy significativo que en los tratos extrajudiciales, la demandada al ofrecer el cheque por el importe mencionado, viene a hacer coincidir, con una diferencia de 9 céntimos, la suma que debía a la constructora por esas tres últimas certificaciones; tampoco se asume que se prive a la actora del percibo de parte de lo reclamado, y en concreto de la partida de 33.709'39 € por falta de aportación de precios contradictorios porque, como ya se ha expuesto, fueron aceptadas esas partidas por la dirección facultativa y existe un pago parcial, alegándose ese incumplimiento del contrato al efectuar la demandada su contestación, estimándose esta cuestión que se alega en el motivo cuarto del recurso de apelación.

Por tanto, debe partirse de la realidad de la deuda reclamada en la demanda por importe de 81.927'24 € y comprobar si son aceptables los descuentos que tuvo en cuenta la demandada.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso pretende resumidamente que no se aplique penalización alguna por el retraso en la terminación de la obra porque hubo un previo incumplimiento del contrato por parte de la promotora al abonar con retraso las referidas certificaciones.

Al respecto, debe indicarse que no puede pretenderse desvincular el retraso en el pago del clima de falta de entendimiento entre las partes que presidió la última etapa de las relaciones entre promotora y constructora, especialmente por el retraso en la finalización y la aparición de defectos de entidad en la nave construida, y para desvirtuar las alegaciones de la parte apelante basta con remitirse a cuanto, con detalle de lo sucedido y de su incidencia en las obligaciones de ambas partes, se recoge en la sentencia apelada, por lo que en este particular el recurso no puede ser estimado y ha de confirmarse la indemnización derivada de la cláusula penal, ascendente a la suma de 44.700 €.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso de apelación argumenta que además del retraso en el pago, ya analizado en el fundamento de derecho anterior, existe otra circunstancia obstativa a la aplicación de la penalización y esta es que se ejecutó más obra de la prevista.

Es cierto que el presupuesto cifraba el coste total de la obra en la suma de 347.611 € y que el coste final fue de 393.619'54 €, pero esa circunstancia no puede tener la incidencia que pretende la parte apelante, pues omite tener en cuenta que según la sentencia ese aumento de presupuesto no conllevó aumento de obra, según las razones que se detallan, por lo que no se estima este motivo del recurso.

Los siguientes motivos cuestionan la aceptación de determinados importes de la demanda reconvencional, y tampoco en este motivo puede darse razón a la parte apelante, pues insiste en sus propios planteamientos sin desvirtuar en modo alguno las pormenorizadas razones que se reseñan en la sentencia apelada y que aquí han de darse por reproducidas.

QUINTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la suma de 19.680'97 € ,importe del 5% retenido según el contrato y que no se ha devuelto; pidió la actora compensación en la contestación a la reconvención, petición que la sentencia rechaza porque no se trasladó al suplico de ese escrito, según se razona en el fundamento de derecho quinto in fine.

Numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de mayo de 1.998 , 7 de marzo de 1.998 , 24 de abril de 1.999 y 5 de abril de 2.002 , entre muchas otras) admiten que la posibilidad de aducir una compensación judicial puede articularse no solo a través de la reconvención sino también haciéndolo como excepción, con el límite, claro está, de que habiéndose esgrimido por vía de excepción, la cantidad que se compense no pude generar un crédito a favor del demandado, porque para ello sí sería preciso haber acudido a la vía de la demanda reconvencional, siendo de aplicación dicha doctrina porque en nuestro caso la demandada, tras alegar el incumplimiento de la demandante, se limitó a pedir la desestimación de la demanda, y aunque la actual L.E.C. no admite la reconvención implícita no es menos cierto también que no considera formulada reconvención cuando se solicita la absolución de la demanda, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que admite la oposición de la compensación por vía de excepción y no solo por vía reconvencional. Debe tenerse en consideración que si el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, el exceso ha de hacerse valer por la vía de la reconvención, mientras que si es igual o inferior basta con que pida la desestimación de la demanda ( sentencia de 24 de abril de 1999 ).

Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, considera la Sala que cabe efectuar en este mismo procedimiento la compensación, pues está probada la existencia de créditos concurrentes de la actora y de la demandada y el de aquella es inferior, sin que se estime óbice bastante la no inclusión expresa en la contestación a la demanda reconvencional, y a ello cabe añadir razones de economía procesal que aconsejan también resolver todas las incidencias económicas derivadas del contrato de ejecución de obra.

En conclusión, a la suma reclamada en la demanda, 81.927'15 €, ha de restarse el importe de la penalización por retraso, 44.700 € y el resultante de la estimación parcial de la reconvención, 17.460'46 €, y sumar los 19.680'97 € del 5% de retención, por lo que la demandada ha de ser condenada a pagar a la actora la suma de 39.447'75 €.

SEXTO.-Al estimarse en parte la demanda y la reconvención, no se hace declaración respecto a las costas de la instancia, y tampoco en cuanto a las del recurso que también se acoge en parte, y ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Novelda de fecha 6 de noviembre de 2015 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, estimando parcialmente la demanda planteada por Esclapés e Hijos S.L contra Detectalia Europe S.L.U, y también en parte la reconvención de esta contra aquella, debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la suma de 39.447'75 €, e intereses legales desde la firmeza de esta resolución. No se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.