Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 234/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00258/2016

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 de OVIEDO

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

-

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

JMI

N.I.G.33066 41 1 2015 0011743

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SIERO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000572 /2015

Recurrente: Basilio

Procurador: MARIA INES BLANCO PEREZ

Abogado: WASHINGTON JESUS VILLAVERDE CABRERA

Recurrido: Edurne , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA VISITACION RIVERA DIAZ,

Abogado: JUAN SUAREZ BARO,

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 234/2016

NÚMERO 258

En OVIEDO, a catorce de julio de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelaciónnúmero 234/2016,en autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº 572/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Siero, promovido por DON Basilio , demandante en primera instancia, contra DOÑA Edurne , demandada en primera instancia, y con la intervención delMINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Siero se ha dictado sentencia de fecha cuatro de Marzo de mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Blanco Pérez, en nombre y representación de D. Basilio , contra Dña. Edurne , debo acordar y ACUERDO el DIVORCIO del matrimonio formado por ambos contrayentes, con las medidas inherentes a tal declaración y con revocación de los poderes que entre los cónyuges hayan podido otorgarse, con adopción de las siguientes medidas en relación a los hijos menores de edad:

PRIMERA.- Que corresponde a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad compartida en relación a sus hijos menores de edad, Gumersindo , Jaime y Olga , siendo la madre, Dña. Edurne , a quien se le atribuye la guarda y custodia sobre los referidos menores, atribuyéndose a la madre ya los hijos menores el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la PLAZA000 , número NUM000 , NUM001 , de Siero, con los bienes de uso ordinario existentes en el mismo.

SEGUNDA.- Que en relación con el régimen de estancia y comunicación del padre respecto de los hijos menores de edad, el mismo, atendida la edad de los menores y especiales circunstancias concurrentes, se fija en sábados alternos de 10:00 a 13:00 horas, de manera que los encuentros se desarrollen en el PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR bajo la supervisión y tutela del personal del centro, y sin que se establezca régimen distinto en períodos vacacionales.

TERCERA.- En concepto de alimentos, el padre abonará la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) a favor de los tres menores, cantidad que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, la que habrá de ser previamente requerida. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con lo establecido por el IPC o índice similar, siendo la base de cada actualización la pensión fijada más las actualizaciones que se vayan produciendo.

Para el supuesto de que surgieran gastos extraordinarios en materia educativa, formativa o sanitaria en relación con los menores, los mismos serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa acreditación de su necesidad y con aportación de la correspondiente factura.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de julio de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Basilio se formula recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada el 4 de marzo de 2016 en procedimiento nº 572/15 tramitado por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Siero , en el que alega que por la juzgadora de instancia se ha incurrido en un error de valoración de la prueba, insiste en que se fije el régimen de comunicaciones que solicito en su escrito de demanda es decir: a) en tanto en cuanto no disponga de una vivienda adecuada en Asturias, sin pernocta podrá estar con sus hijos: 1.- todos los martes y jueves de 15,30 h a 20,00h en los meses de horario de invierno y hasta las 21,00 h en los meses de horario de verano, 2.- fines de semana alternos, los viernes de de 15,30 h a 20,00h en los meses de horario de invierno y hasta las 21,00 h en los meses de horario de verano y los sábados y domingos de 10,00 h a 20,00h en los meses de horario de invierno y hasta las 21,00 h en los meses de horario de verano ; 3.- una vez tenga vivienda adecuada en Asturias se mantendrían los horarios de los martes y jueves y los fines de semana alternos serian con pernocta desde las 15,30 h del viernes a las 20,00 h del domingo en los meses de horario de invierno y desde las 20,00 h del viernes a las 21,00 h del domingo en los meses de horario de verano; 4.- los festivos o puentes escolares se unirían a los fines de semana; 5.- la mitad de los periodos escolares que abarcaran desde las 15,30 h del día en que se den las vacaciones a los menores, hasta las 20,00 o 21,00 h del día anterior a la reanudación del curso escolar, según sean horario de verano o invierno; eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Así mismo solicita que fijase como contribución a los alimentos de sus tres hijos, la suma mensual de 50 € para cada uno de ellos, actualizables conforme al IPC. Por su parte tanto el fiscal como la representación procesal de Dª Edurne solicitan la confirmación de la sentencia apelada. No siendo objeto de recurso los pronunciamientos sobre divorcio, patria potestad compartida, guarda y custodia a favor de la madre y uso de la vivienda familiar, dichos pronunciamientos han devenido firmes.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de recurso, es evidente que dos son las cuestiones objeto del mismo, siendo la primera de ellas, la referida al régimen de comunicaciones y estancias del padre con sus hijos; y en este punto, pese al tenor literal de los escritos de demanda y del recurso, lo cierto es que en la vista ha quedado claro que la pretensión esencial de padre es poder estar y ver a sus hijos fines de semana alternos, sin pernocta inicialmente en tanto en cuanto no tenga una vivienda adecuada para ello (se refiere a las dimensiones y habitación del inmueble), y mitad de vacaciones escolares; mientras que por parte de Edurne se solicita se mantenga el régimen restrictivo fijado en la sentencia apelada.

Centrado así el objeto de debate, se debe tener presente que en base al art 2 de la LO 1/1996 , el interés del menor, según reiterada jurisprudencia, pasa por que mantenga el máximo contacto y relación con ambos progenitores y sus familias extensas, llegando el TS a fijar como criterio que la custodia compartida seria en condiciones normales el régimen recomendable. De tal forma, que cualquier limitación o restricción de esas comunicaciones o estancias de un progenitor con sus hijos, debe obedecer a una causa justificada y hacerse siempre en interés del menor.

En el presente caso, tras analizar las pruebas practicadas ha quedado probado que:

1.- Durante el periodo de convivencia, al ser mas estable la actividad laboral de Edurne como sobrecargo de vuelo que la de Basilio , este ejercía los cuidados y atenciones que precisaban los menores, cuando él no trabajaba y ella estaba trabajando, a veces solo y otras con la ayuda de los abuelos maternos. Este dato es admitido por Edurne en la vista y se constata en el informe aportado por EITAF de Siero. Por lo tanto está acreditado que Basilio tiene las habilidades para estar y cuidar de los hijos en los periodos que ha podido estar con ellos.El EITAF habla de que ambos progenitores han compartido durante años la responsabilidad del cuidado y atención de los menores. En Servicios sociales no se tiene conocimiento de situaciones de desprotección por parte de ninguno de los padres hacia sus hijos... Durante los años de convivencia de la pareja Basilio fue el cuidador principal de los menores.

2.- Por el EITAF, se ha informado que su intervención se inicio a instancia de Edurne , que por parte de Basilio siempre hubo buena colaboración, siendo Edurne (que en varias ocasiones ha estado a tratamiento en salud mental) quien, tras conocer la intención de Basilio de presentar la demanda de divorcio, ha boicoteado el trabajo del EITAF y ha obstaculizado la relación y comunicaciones del padre con sus hijos. En concreto se recoge en dicho informe a titulo ilustrativo que ' Edurne se negó a facilitar a los profesionales del EITAF el acceso a los menores, así como a acordar nueva cita. Mostró una actitud totalmente hostil y manipuladora, llegando a utilizar presiones, no solo a través de su abogado, sino también políticas dentro del Ayuntamiento de Siero, para interferir en la intervención de este recurso de protección de menores'

3.- Basilio , es consciente y admite que tiene un trastorno de personalidad, agravado con un problema de ludopatía y alcoholismo, del cual esta a tratamiento con la psiquiatra Dª Basilio en Asturias y con otro profesional en Zaragoza. Si bien cuando surgieron los problemas de convivencia por el año 2014, Basilio debido al estrés y ansiedad de esa situación, consumió alcohol, lo que le desestabilizo su problema de trastorno de la personalidad, en la actualidad, según declaro la psiquiatra en la vista presenta estabilidad anímica y abstinencia de alcohol.

4.- Dicha psiquiatra, corrobora, que en su consulta, a la que acudió varias veces Edurne y en otras, familiares de Basilio , nunca se puso de manifiesto que hubiera problemas de comportamiento o de relación entre el padre y los hijos. Extremo que corrobora el EITAF en su informe.

5.- Tampoco ha probado D Edurne , los miedos o problemas que los menores dicen tener respecto de su padre, y menos aun los problemas de salud o alcoholismo que atribuye a los familiares de Basilio , para justificar que no están en condiciones de prestarle ningún tipo de apoyo/ayuda

6.- Si esta probado, que salvo por problemas laborales o por impedimento de Edurne , Basilio siempre ha estado pendiente de las cuestiones referentes a la escolaridad y salud de sus hijos.

7.- Según informe el EITAF. Existe un buen vinculo afectivo de los menores con su padre, según verbalizaron en su momento ambos progenitores y según corrobora el PEF de Oviedo

8.- Por ultimo conviene reseñar que por el EITAF se esta replanteando el recurso facilitado a Edurne (servicio municipal de ayuda a domicilio) al valorar que Edurne hace un uso abusivo del mismo. Lo que inicialmente se concedió para ser un recurso de conciliación, esta siendo mal utilizado, ya que Edurne delega el cuidado de sus hijos en la auxiliar de ayuda a domicilio incluso en el tiempo en que ella puede responsabilizarse del cuidado de los mismos.

A la vista de estas pruebas, considera la Sala, que no se ha probado en modo alguno la existencia datos objetivos que deban conllevar un régimen de comunicaciones tan restrictivo como fija la sentencia apelada, por ello y en interés de los menores procede acordar que el régimen de comunicaciones y estancias del padre con sus hijos, cuando no haya acuerdo entre los progenitores, será el siguiente:

a) Fines de semana alternos, sin pernocta, sábado y domingo de 10.30 h a 19,30 h con entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar; a fin de que el personal de dicho centro puede comprobar y controlar el estado del padre tanto al inicio como al finalizar dichas comunicaciones

b) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, siempre y cuando las mismas se disfruten en compañía de alguno familiar paterno (abuelos o tía paterna) a fin de granizar en interés de los menores, que el padre sigue el tratamiento y no tiene recaídas durante dichas comunicaciones. Con entrega y recogida de los menores en el PEF. No obstante dada la edad de los menores, la poca relación que han tenido estos con su padre en los últimos meses y el cambio brusco que puede conllevar iniciar unos periodos largos de convivencia con el padre de forma inmediata, procede acordar que este régimen de vacaciones empezará aplicarse en las Navidades de 2016, previo informe favorable del EITAF, lo cual permitirá ir valorando de forma paulatina dichas comunicaciones; y en su lugar durante los meses de Julio y Agosto de 2016 el padre podrá estar con sus hijos todos los miércoles desde las 12,00 h hasta las 19,30 h con entrega y recogida en el PEF.

Régimen que en el futuro, en función de la evolución del estado mental de D Basilio y la condiciones de una posible nueva vivienda en Asturias, se pueda generar, vía modificación de medidas, una ampliación o restricción de dicho régimen de comunicaciones.

TERCERO.-La segunda cuestión planteada esta referida a la cuantía de la pensión de alimentos que ha fijado la resolución apelada y que el recurrente solicita sea rebajada a 150 € al mes, es decir 50 € por hijo. En este punto se debe tener en cuenta la doctrina del TS, fijada entre otras en sentencias de 18/3/16 , 17/2/15 , 2/3/15 , 16/12/14 , conforme a las cuales el pago de alimentos por los progenitores a sus hijos, es una obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante; sabiendo que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . En base a esta doctrina, la sentencia del TS, ante una penosa situación económica del progenitor alimentante, no suspende la obligación de pagar alimentos y mantiene la pensión de alimentos en 63 € mensuales, que la Audiencia había elevado a 125 € mensuales, incremento que se dejo sin efecto en casación.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, y valorando el conjunto de pruebas aportadas a las actuaciones es cierto que: a) D Basilio actualmente esta al paro, pero no está acreditado que realmente no tenga ingresos propios, dadas las actividades a las que se ha dedicado como: camarero, prestamista ... b) su situación de hecho, hace presumir que si tiene algún ingreso, pues puede pagar el coste que supone los traslados de Zaragoza a Oviedo, el alquiler de una vivienda en Oviedo, los gastos que suponer vivir en esta ciudad etc.; y si bien dice que todo ello lo paga con la ayuda de su familia, no ha acreditado en modo alguno que sea así, c) tampoco esta probado que Basilio este realizando realmente todas las actuaciones y gestiones que están a su alcance para mejorar su situación económica/laboral. Por ello, entiende esta sala que procede desestimar el recurso planteado y confirmar la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada, que viene a coincidir, con el mínimo vital que esta Sala suele fijar en supuestos de escasa disponibilidad económica por parte del alimentante.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente el recurso no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal procede revocar la misma solo en relación al régimen de comunicaciones y estancias de D Basilio respecto de sus hijos, que se hará, si no hay acuerdo entre los progenitores, de la siguiente manera:

a) Fines de semana alternos, sin pernocta, sábado y domingo de 10.30 h a 19,30 con entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar; a fin de que el personal de dicho centro puede comprobar y controlar el estado del padre tanto al inicio como al finalizar dichas comunicaciones

b) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, siempre y cuando las mismas se disfruten en compañía de alguno familiar paterno (abuelos o tía paterna) a fin de garantizar en interés de los menores, que el padre sigue el tratamiento y no tiene recaídas durante dichas comunicaciones. Con entrega y recogida de los menores en el PEF. No obstante, este régimen de vacaciones empezará aplicarse en las Navidades de 2016, previo informe favorable del EITAF, y en su lugar durante los meses de Julio y Agosto de 2016 el padre podrá estar con sus hijos todos los miércoles desde las 12,00 h hasta las 19,30 h con entrega y recogida en el PEF

Régimen que en el futuro, en función de la evolución de D Basilio , la estabilidad familiar y la condiciones de una posible nueva vivienda en Asturias, se pueda generar, vía modificación de medidas, una ampliación o restricción de dicho régimen de comunicaciones.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en este recurso.

Devuélvase a D. Basilio el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.