Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 137/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00258/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002946

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2015

Recurrente: Baldomero , Eulalio

Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS, ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Abogado: JOSÉ ANTONIO SUÁREZ SUÁREZ, JOSÉ ANTONIO SUÁREZ SUÁREZ

Recurrido: BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: DAVID FERNANDEZ SUAREZ

SENTENCIA núm. 258/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLEN

En Gijón, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 273/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 137/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Baldomero y D. Eulalio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Muñiz Solís, asistido por el Abogado D. José Antonio Suárez Suárez, y como parte apelada, BILBAO COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el bogado D. David Fernández Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de don Baldomero y don Eulalio frente a la entidad de seguros BILBAO, y, en consecuencia, la condena a indemnizar, al primero, en la cantidad de 2.450,96 € y, al segundo, en la de 1.562,34 €; en ambos casos aumentadas desde el día 28 de marzo de 2014 en el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento, sin que ese interés pueda ser inferior al veinte por ciento anual una vez transcurridos dos años desde esa fecha.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Eulalio y D. Baldomero se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2de mayo último.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Baldomero y D. Eulalio frente a la entidad Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A., condenándola a indemnizar en la cantidad de 2.450,96 al primero y 1.562,34 euros al segundo; como consecuencia del accidente de circulación ocurrido el día 28 de marzo de 2014 en la carretera Luanco-Veriña en el que el vehículo taxi, marca Toyota Prius matrícula .... YVT conducido por propietario D. Baldomero y en el que viajaba como ocupante D. Eulalio fue colisionado por alcance por el vehículo marca Toyota Corolla matrícula .... RQS que conducía D. Luis Angel y asegurado en la entidad demandada.

Frente a dicha resolución se formula por la representación de D. Baldomero y D. Eulalio , el presente recurso, alegando incorrecta apreciación de la prueba y doctrina sentada por esta Sala y su disconformidad en cuanto a las indemnizaciones concedidas por daños personales y perjuicios por paralización del vehículo.-

SEGUNDO.-Comenzando por los daños personales, en la Sentencia de instancia se establece como periodo de curación de las lesiones de D. Baldomero 30 días de carácter impeditivo y en el caso de D. Eulalio también un periodo de 30 días de los que considera 7 como impeditivos, y ello debido a la levedad del golpe dados los mínimos daños materiales que presentaban ambos vehículos, así como que en el caso del primer lesionado en el segundo informe de sanidad no se hace referencia a la existencia de contracturas.

En cuanto a la valoración de los informes periciales biomecánicos o de reconstrucción del accidente esta Sala viene declarando de forma reiterada (así en Sentencias de 9 y 15 de enero y 23 de marzo de 2015 y de 22 y 28 de marzo de 2016 por citar la más recientes) que, por sí solos, no son suficientes para desvirtuar la relación de causalidad, si se acredita la existencia de lesiones por los correspondientes informes médicos así se hace referencia en dichas resoluciones que el hecho de la levedad de la colisión o la escasa entidad de los daños materiales en modo alguno puede considerarse como determinante para romper el nexo causal en base a un informe de reconstrucción del accidente que especula retrospectivamente sobre la velocidad del impacto que conllevaría el que no debiera producir ningún tipo de lesión, si dichas afirmaciones no son avaladas por informe médico alguno, que pudiera atribuir otra etiología diferente a las lesiones existentes, que resultan acreditadas por informes de asistencia de la sanidad pública.

Y como señalábamos en nuestra reciente Sentencia de 31 de marzo de 2016 , aunque tuviéramos en cuenta el art. 135 de la Ley 35/15 relativo a la indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral que establece el nuevo sistema de valoración del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, utilizando algunos criterios del actual sistema como interpretativos en la medida que coinciden con la doctrina ya fijada por esta Audiencia, de los cuatro criterios que fija el citado precepto, de exclusión, topográfico, cronológico y de intensidad, los tres primeros son de marcado carácter clínico y prevalentes para definir las lesiones y graduarlas, y que favorecen la tesis de la recurrente, ya que al margen del criterio de exclusión pues no hay otra causa probada que justifique las lesiones, confluyen tanto el cronológico y el topográfico, pues se describe la sintomatología y concuerda con la exploración realizada en el Hospital de Jove al día siguiente del accidente y el informe médico del Centro de Salud El Llano tres días después en el caso de D. Baldomero y con los informes del Servicio de Urgencia del Hospital de Cabueñes del mismo día en que se produjo el siniestro y dos días después, en el de D. Eulalio .

Por tanto esta Sala tras llevar a cabo una revisión fundamentalmente de la prueba documental médica obrante en las actuaciones considera que debe estimarse el recurso en lo que se refiere al periodo de curación de D. Baldomero .

Así en la exploración llevada a cabo en el Hospital de Jove el 29 de marzo de 2014 presentaba rectificación de la lordosis cervical y lumbar, así como dolor en ambos trapecios en espinosas lumbares y musculatura paravertebral diagnosticándose cervico-lumbalgia postraumática y pautando collarín 4 días, calor local antiinflamatorios y relajantes musculares; en fecha 1 de abril 2014 la medico del Centro de Salud El Llano señala que persiste dolor cervical y lumbar y recomiendo valoración por el médico de su entidad aseguradora para iniciar lo antes posible tratamiento complementario de fisioterapia y seguimiento. El día 2 de abril acude al doctor D. Enrique quien en la exploración aprecia la existencia de contracturas intensas de parespinales y en trapecio y moderada en paraespinales lumbares, pautándose entre otros tratamiento fisioterápico que se prolongó hasta el día 2 de julio de 2014. Pero junto a ello debe tenerse presente, tal como se señala en el informe pericial de D. Leonardo emitido a instancia de la entidad aseguradora, que D. Baldomero pasó revisiones semanales para control de su baja por parte de su médico de cabecera hasta el 22 de junio de 2014 en donde es dado de alta por mejoría que le permite trabajar, de donde se desprende que dicho médico de la sanidad publica llevo a cabo el seguimiento y evolución de las lesiones. Y además dicho perito tal como señala en su informe realizó revisiones del lesionado en fecha 15 de abril, 20 de mayo y 24 de junio de 2014, si bien no consta en su informe las exploraciones realizadas al lesionado en las dos primeras visitas, sino tan solo en la última en que se señala la inexistencia de contracturas, y dolor a la palpación de apófisis espinosas en columna cervico-dorsal y cervico-lumbar.

En conclusión esta Sala entiende que debe fijarse como tiempo de curación el reclamado en la demanda de 96 días de los que 86 lo son de carácter impeditivo, y ello no solo en base a los informes médicos de D. Enrique que llevo a cabo el seguimiento de las lesiones y su tratamiento, y del Centro de Fisioterapia El Carmen donde se llevo a cabo dicho tratamiento rehabilitador, acompañados con la demanda, sino que existió un control semanal por parte del medico de cabecera hasta que extendió el parte de alta por mejoría y asimismo se llevaron a cabo revisiones por parte del perito de la demandada D. Leonardo , si bien no constan el resultado de las dos primeras exploraciones, y sin que puedan admitirse las conclusiones de inexistencia de periodo de curación en base a las conclusiones de informe biomecánico, puesto que como ya hemos señalado en otras ocasiones, el perito valorador del daño corporal debe dictaminar sobre la existencia de las lesiones y su tratamiento, y no en base a otro informe emitido por otro perito. Y por tanto revocando la Sentencia de instancia procede fijar como indemnización a favor de D. Baldomero la cantidad de 5.337,56 euros por los 86 días impeditivos y los 10 no impeditivos, e igualmente deben contemplarse en su totalidad los gastos médicos reclamados por importe de 1.675 euros.-

TERCERO.-En cuanto a las secuelas de D. Baldomero se reclama en la demanda por una cervicalgia un total de 3 puntos, teniendo en cuenta que D. Enrique habla en fecha 2 de julio de 2014 de la existencia de mínimas contracturas cervical y de trapecio superior derecho, que califica del cervicalgia, mientras que el perito de la demanda D. Leonardo señala que cuando se realiza la ultima exploración realizada en fecha 24 de junio de 2014 no presentaba contracturas y movilidad normal presentando dolor a la palpación apófisis espinosas dorsales y lumbares, esta Sala considera que deben encuadrarse como algias postraumáticas con una valoración de 2 puntos, resultando la cantidad de 1.785,70 euros , a razón de 811,68 euros el punto mas el 10 % de factor de corrección.

Asimismo se reclama el lucro cesante sufrido como consecuencia por la paralización del vehículo durante el periodo de baja laboral, dicha indemnización no puede ser estimada por cuanto como ya hemos señalado reiteradamente, así en Sentencias de 18 y 27 de marzo de 2013, una cosa es el criterio que esta Audiencia Provincial de Asturias viene sosteniendo en supuestos en que se indemniza el lucro cesante derivado de la paralización del vehículo por el tiempo en que no puede ser utilizado por ser necesaria su reparación, en los que puesto que no existe un medio de baremación legalmente establecido, este Tribunal viene entendiendo que, a falta de una prueba cumplida de los perjuicios reales que pueda haber sufrido el demandante, se pueden utilizar bases de cálculo que vengan fijadas en órdenes ministeriales o certificaciones de federaciones de transporte, ya sea de mercancías o de personas. Y otra muy distinta es cuando se reclaman perjuicios derivados de la incapacidad temporal como consecuencia del accidente, pues en estos casos existe un baremo en cuya tabla V se contempla específicamente un factor de corrección a aplicar precisamente para indemnizar los ingresos dejados de percibir, en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo persona, o bien reclamar perjuicios económicos fuera del baremo en cuyo caso resulta necesario probar cumplidamente tales perjuicios, sin que en tales supuestos sea dable calcularlos en función de la aplicación de criterios generalistas basados en órdenes ministeriales o certificaciones gremiales, pues a falta de una prueba cumplida de esos perjuicios, habrán de aplicarse por defecto los criterios del baremo, previstos específicamente para estos casos.

En el caso que nos ocupa, D. Baldomero no ha aportado prueba alguna acerca de cuáles pudieran ser sus ingresos netos reales en la fecha del accidente, ni acredita, por tanto qué ingresos pudo dejar de percibir, ni ha tratado siquiera de justificar la imposibilidad o grave dificultad para aportar tales datos, por lo que ante la falta de acreditación directa del perjuicio realmente sufrido (sin acudir, como hemos visto a medios supletorios de prueba resultantes de la certificación del gremio del taxi), debe aplicarse ese factor de corrección del baremo, como máximo el 10% de la indemnización básica por incapacidad temporal, que ha quedado cifrada en 5.337,56 €, por lo que la indemnización por lucro cesante no puede superar en este caso 533,76 euros.

En definitiva, procede fijar como importe indemnizatorio derivado del accidente a favor de D. Baldomero la cantidad de 9.332,02 euros que deberá abonar la entidad Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A.-

CUARTO.-Por lo que se refiere al otro lesionado D. Eulalio , nos encontramos con que acudió al Servicio de Urgencias Área de Traumatología del Hospital de Cabueñes en dos ocasiones el mismo día del accidente 28 de marzo de 2014 y el 31 de marzo de 2014presentando dolor en la extensión cervical y dolor paravertebral lumbar izquierda, diagnosticándose cervicalgia y lumbalgia pautando calor local antiinflamatorios y relajantes musculares y control por su mutua, acudiendo el 1 de abril de 2014 a la consulta de D. Enrique que en la exploración aprecia contracturas intensas en parespinales cervicales, de trapecios superiores y medios interescapulares y paraespinales lumbares, pautando tratamiento rehabilitador hasta el 20 de junio de 2014 en que es dado de alta con cervicalgia y lumbalgia como secuelas.

Como también ocurría con el otro lesionado, D. Eulalio fue seguido por el perito de la demandada D. Leonardo con revisiones del lesionado en fecha 24 de abril, 20 de mayo y 24 de junio de 2014, si bien no consta en su informe las exploraciones realizadas al lesionado en las dos primeras visitas que se dicen remitidas a la entidad aseguradora demandada y que no se han aportado, sino tan solo en la última en que se señala la inexistencia de contracturas, y refiriendo dolor muscular ligero izquierdo en algún movimiento forzado, molestias difusas a la palpación medial-torácico de trapecio izquierdo y punto dolor a la palpación paravertebral baja a la altura de la cresta ilíaca.

Esta Sala a la vista de dicha documentación considera que debe establecerse como periodo de curación el reclamado en la demanda de 85 días impeditivos, en lugar del fijado en la Sentencia de instancia, puesto que la propia entidad aseguradora siguió el curso evolutivo de las lesiones por medio de su perito D. Leonardo , no aportandose el resultado de las dos primeras practicadas y tan solo la exploración cuando ya había sido dado del alta por el facultativo que lo trató, por lo que debe darse preponderancia a dicho informe y fijando como indemnización la cantidad 4.964,85 euros por el periodo de curación, así como la totalidad de los gastos médicos reclamados por importe de 1.475 euros.

Se reclama la existencia de secuelas consistentes en cervicalgia y lumbalgia por las que se reclaman dos puntos para cada uno de ellas, señalando D. Enrique que en el momento del alta presentaba mínimas contracturas cervical, de trapecio superio derecho y lumbar izquierdo, mientras que el perito de la demandada habla de referencias dolorosas leves, por lo que esta Sala considera mas adeuado valorar las mismas como algias postraumaticas con un punto para cada una de las regiones cervicales, de donde resulta la cantidad de 1.785,70 euros , a razón de 811,68 euros el punto mas el 10 % de factor de corrección. Resultando la suma global por todos los conceptos de 8.225,55 euros la cantidad que la entidad Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A., debe abonar a D. Eulalio .-

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baldomero y D. Eulalio , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 273/2015, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el único sentido de fijar en NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (9.332,02 €) la cantidad que debe abonar la entidad Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A., a D. Baldomero , y en OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (8.225,55 €) la cantidad que debe abonar la entidad Bilbao, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A., a D. Eulalio , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.