Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 916/2014 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 916/14

Procedente del procedimiento verbal nº 341/14

Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 258

Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 916/14 interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 341/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 36 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada Doña Genoveva , y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: Que estimando la demanda presentada por la Sra. Joana Mª Miquel Fageda en representación de Dña. Genoveva , asistida por el Sr. Antonio Gallardo, frente a CATALUNYA BANC S.A. representada por el Sr. Antonio María de Anzizu y asistida por el Sr. Ignasi Fernández

1. Condeno a la demandada al pago de 951'36€ así como los intereses legales del capital total invertido, 20.000€, desde el momento de la contratación hasta la venta de las acciones al FGD, el 8 de Julio de 2013.

2. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia.

1. La parte actora ejercita, entre otras, acción de indemnización de daños y perjuicios frente CATALUNYA BANC, SA (sucesora en el negocio bancario de CAIXA CATALUNYA), por el incumplimiento de dicha demandada de las obligaciones legales que le incumbían en la venta de las Obligaciones de Deuda Subordinada 8ª Emisión por importe de 20.000 euros.

Precisa en su demanda que en el año 2008 la Sra. Genoveva , tras fallecer su marido, cobró una indemnización como beneficiaria del seguro de vida y el Director de la oficina de la entidad bancaria 'le aconsejó la adquisición de deuda subordinada como si se tratara de un depósito no informando sobre las dificultades que podría implicar la venta del producto, riesgos de pérdida del capital y mucho menos que podría convertirse en acciones (...) el escenario de la contratación fue de lo más distendido e informal, mostrando el contrato como 'idóneo' y 'prudente', acorde con la formación y dedicación ajena al sector financiero, filosofía tradicional y mentalidad ahorradora, de mi representada, quien fue convencida por el Sr. Juan Ramón que el producto garantizaba el capital a la fecha de su vencimiento, mostrando la 'Orden de Suscripción de Deuda Subordinada'.

Y concluía lo siguiente: 'Al haber incumplido la entidad demandada sus obligaciones de diligencia, transparencia y adecuada información que le competían, ha causado daños y perjuicios a mis representados que se concretan en la cuantía de la pérdida o quita posterior a la conversión o canje del producto en acciones; por tratarse de un extremo jamás mencionado a la actora, así como en cuanto a la quita que se impuso fue obligatoria. Respecto a los daños sufridos, correspondientes a la quita efectuada a los actores que determinó la pérdida de la cantidad hoy reclamada se concretan en la cantidad de 4.484 euros, por la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos -que implicaba la quita referida- de tales títulos'.

En definitiva, reclamaba en el suplico de su escrito inicial la condena de la demandada a indemnizarle en la suma de 4.485,34 euros, 'cantidades que habrá que incrementar con los intereses legales desde el momento del devengo de cada liquidación, hasta que se haga efectiva la restitución, una vez compensado el importe de las retribuciones devengadas y pagadas que se determinarán en ejecución de sentencia'.

2. La sentencia de instancia estima la demanda, condenando a la demandada al pago de 951,36 euros, así como los intereses legales del capital total invertido, 20.000€, desde el momento de la contratación hasta la venta de acciones al FGD, con imposición de costas; y ello en base a los siguientes argumentos:

1º La entidad bancaria recomendó a la actora la adquisición del producto, lo que implica que prestó asesoramiento: 'No se ha negado por la demandada que la iniciativa de la contratación correspondió a la entidad bancaria, y ello se deriva de la propia complejidad del producto y de la declaración del testigo, empleado de la entidad que intervino en la contratación, Don. Juan Ramón (...) el testigo admitió que no solo se le ofertó, sino que se le recomendó la suscripción del producto por sus características y por los demás productos que tenía contratados, lo que implica de por sí un asesoramiento'.

2º No se advirtió a la actora 'de la posibilidad real de perder la inversión en las explicaciones realizadas en la entidad por el trabajador de su confianza'.

3º Considera 'que el perfil minorista y conservador de la actora hacían que un producto de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido no fuera indicado para sus intereses'.

4º La entidad bancaria 'no proporcionó información adecuada a la clienta (...) no actuó con la diligencia exigible ni de acuerdo con la normativa aplicable a la hora de informar a los clientes acerca de aspectos esenciales del contrato como la liquidez, rentabilidad, y riesgo del producto cuya adquisición les ofrecía y recomendaba al amparo del contrato de cuenta de valores existente (...) la falta de información proporcionada, implica un incumplimiento de una obligación esencial de la demandada, por lo que procede declarar la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos al amparo de lo dispuesto en el art.1101 CC '.

5º Tal incumplimiento contractual ha causado daños y perjuicios a la actora, y 'resulta acreditado de la documentación aportada en el acto de la vista por CATALUNYA BANC, que la actora recibió 3.533,98€ en su cuenta, suma que deberá estarse de la cantidad correspondiente a la diferencia entre el capital inicialmente invertido y el importe obtenido con la venta de las acciones resultado del canje, 4.485,34€, lo que da 951,36€'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

1. Frente a tal resolución se alza la parte demandada con los siguientes argumentos:

1º Niega (i) que la Caja haya realizado recomendaciones personalizadas ni asumido función asesora financiera, 'simplemente ha comercializado productos híbridos de capital entre sus clientes'; y (ii) que incumpliera con sus obligaciones de ofrecer a la clientela una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación.

2º La demandante 'no ha probado haber empleado una mínima diligencia en su actuación pues no manifestó queja alguna mientras fue percibiendo puntualmente los rendimientos, ni manifestó duda alguna sobre el producto y su funcionamiento mientras éste les daba alta rentabilidad' y, además, tenía un conocimiento financiero avanzado.

3º La causa del supuesto daño sufrido por los demandantes no ha sido un incumplimiento de CATALUNYA BANC, SA en sus deberes contractuales sino la crisis económica: 'Por tanto, no sólo no ha sido probado que CATALUNYA BANC, SA no informara a sus clientes, sino que además, no es el agente causante del daño sufrido por los mismos, requisitos fundamental en la acción de daños y perjuicios del artículo 1101 CC (...) según reiterada Jurisprudencia, el deudor no responde por los sucesos que quedan fuera del ámbito de su control'.

4º Inexistencia de relación de causalidad entre la actuación de la demandada y el presunto daño por cuanto la actora, tras el canje de los títulos-valores por acciones, procedió a vender de manera voluntaria sus acciones al FGD: 'Por tanto, los demandantes no pueden alegar que el daño sufrido es consecuencia de un acto de CATALUNYA BANC, SA sino de una actuación imputable exclusivamente a ellos mismos, mediante la venta de sus acciones al FGD'.

5º La compraventa efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos se contradice con la acción planteada:

'En virtud de ello, podemos decir que la actora intenta ejercitar una acción derivada del contrato de compraventa de los títulos-valores, si bien ello se contradice que con una conducta de ellos preprocesal -el acto propio- consistente en la no impugnación de la Resolución del FROB y la venta voluntaria de sus acciones de CATALUNYA BANC, SA, contra la cual no puede venirse. Por ello su pretensión, en estas circunstancias, resulta incompatible, incongruente y excluyente por lo que, debe ser desestimada'.

6º Los intereses legales deben computarse desde la fecha de la reclamación y no desde la venta de las acciones al FGD.

2. La parte actora se opone al recurso formulado de contrario e interesa la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- Deuda subordinada.

1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora.

2. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

3. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Incumplimiento obligaciones por parte de la demandada.

1. La resolución de instancia concluye que la demandada incumplió su deber de información a la inversora.

2. Ciertamente no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se indicara a la ahora demandante en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podía perder el capital; antes al contrario, el Sr. Juan Ramón , Director de la Oficina que comercializó el producto, manifestó en el acto del juicio (i) que la demandante era persona que tenía productos de renta fija a plazo y algún fondo de inversión, pero en todo caso de carácter prudente (min.42:00 VIDEO) -bien cabe afirmar por tanto su falta de interés en adquirir productos de riesgo-, y (ii) que en el momento de la contratación no se consideraba una operación de riesgo dada la solvencia de la ahora demandada y por eso no se le informaba de inicio acerca del riesgo de perdida de capital (min.46:10 VIDEO).

3. Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca del producto financiero que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

Obsérvese que el testigo Don. Juan Ramón reconoció en el acto del juicio que recomendó el producto a la ahora demandante (min.45:00 VIDEO).

Cabe citar a este respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 , relativa a participaciones preferentes de Lehman Brothers, cuando se refiere al nivel de exigencia que resulta aplicable a las entidades:

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

4. La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

En efecto, la CNMV hace la siguiente pregunta en la referida Guía:

'Ante una operación no conveniente a juicio de la entidad, si la entidad advierte al cliente respecto a la no conveniencia antes de tramitarla ¿puede considerarse que ha cumplido con todas las obligaciones establecidas por las normas de conducta?

Y ofrece la siguiente respuesta:

'No siempre, ya que la entidad está obligada también a actuar en el mejor interés de su cliente. Cuando la entidad disponga de información previa relativa a la evaluación de conveniencia que no se considere desfasada y que le permita presumir que un instrumento complejo no es conveniente para un cliente, no debe comercializar activamente dicho instrumento al cliente, es decir, contactar con el cliente y ofrecérselo. Si lo hace, aunque informe al cliente respecto a la no conveniencia de la operación, dejaría de cumplir las normas de conducta del mercado de valores. Por ello resulta adecuado que, cuando las entidades definan el público objetivo al que va dirigido un instrumento financiero que van a comercializar activamente, tengan en cuenta este aspecto'.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la demandante una información deficiente sobre el producto en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo debe ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

Y como antes señalábamos el Director de la Oficina que comercializó el producto conocía que el perfil de la demandante era prudente.

5. CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la demandante para prestarle el asesoramiento adecuado.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

6. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

7. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando así expresamente lo vino a reconocer el Director de la oficina al admitir en prueba testifical que recomendó la suscripción del producto (min.44:45 VIDEO)

En este sentido cabe citar la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, que se prenuncia precisamente sobre la 6 ª Emisión de Obligaciones Subordinadas de CATALUNYA CAIXA, cuando afirma lo siguiente:

'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

8. Cierto es que en la orden de suscripción consta que el/los abajo firmante/es 'hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden', y asimismo que practicó un Test de Conveniencia a la actora donde concluye que el cliente tiene conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro de inversión, incluso aquellos con riesgo de rentabilidad y capital (doc.nº16 de la demanda), pero no puede desconocerse:

1º Que el único producto de inversión que consta suscrito por la ahora demandante era un fondo de perfil 'prudente' y por importe de 10.000 euros (doc.nº3 de la demanda).

2º Que la entidad demandada no efectuó a la demandante el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba preceptivo -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación a la demandante de contratar deuda subordinada ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

3º Que la entidad demandada en ningún caso debió comercializar el producto dado que no era adecuado al perfil inversor del cliente.

4º Que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 se pronuncia sobre la relevancia de estas advertencias cuando apunta lo siguiente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Covadonga en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'

9. En definitiva, ya podemos concluir que el instrumento financiero comercializado por Caixa Catalunya a la demandante no se adecuaba a su perfil inversor, pese a lo cual la demandada recomendó la adquisición del mismo.

Conviene destacar que cabe construir un argumento de incumplimiento considerando que la normativa sectorial forma parte del contenido contractual en atención a la norma de inclusión prevista en el art.1258 CC ; y es que, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , 'los llamados códigos de conducta impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

De esta forma, la principal consecuencia asociada al servicio de asesoramiento en materia de inversión es que una entidad no puede recomendar productos no idóneos para el cliente de modo que una actuación poco diligente en este punto es susceptible de generar responsabilidad ante una mala inversión.

Igualmente puede afirmarse que una deficiente información acerca de las características del producto constituye un incumplimiento contractual susceptible de generar responsabilidad.

10. En consecuencia, la Caja debería haberse abstenido de comercializar el producto a la demandante y, en todo caso, debería haber advertido a la cliente, entre otras cosas, que el producto de inversión adquirido podía impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a la ahora demandante y dado que esta sostiene que su intención era mantener un deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario-, obligado es concluir el acierto de la instancia en cuanto advierte el incumplimiento de la Caja en cuanto a sus obligaciones de información y asesoramiento.

QUINTO.- Relación de causalidad.

1. Sostiene la recurrente la inexistencia de relación de causalidad entre la actuación de la demandada y el daño por cuanto la actora, tras el canje de los títulos- valores por acciones, procedió a vender estas de manera voluntaria al FGD.

2. Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión, y su posterior venta, se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada; y consta en autos que la aceptación de tal operación por parte de la actora se efectuó 'ÚNICAMENTE a efectos de intentar salvaguardar mi capital e intentar recuperar el máximo de mis ahorros', precisando que 'Esta venta NO IMPLICA que acepte ni implícitamente ni tácitamente este canje forzoso ni supone en ningún caso una novación a la situación anterior. Esta venta NO IMPLICA que renuncie a las acciones legales oportunas frente a esta situación tanto por la vía arbitral como por la vía judicial' (doc.nº9 de la demanda).

3. En nada afecta a la anterior conclusión la invocación de la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de no haber impugnado la Resolución del FROB y la venta voluntaria de sus acciones de CATALUNYA BANC 'contra la cual no puede venirse'.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que la demandante renunciara a ejercitar frente a la CATALUNYA BANC las acciones que le incumbieren cuando, como antes hemos visto, expresamente efectuó la pertinente reserva de acciones.

4. Por otro lado, es claro que la demandante ha sufrido una perdida como consecuencia de la operación de compra de obligaciones subordinadas que le recomendó la demandada al no haber podido recuperar el capital invertido, luego bien cabe afirmar con la instancia la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de asesoramiento e información imputable a la Caja y la pérdida económica sufrida por la parte actora.

A este respecto cabe citar la sentencia de la Sal 1ª del Tribunal Supremo de 30 diciembre 2014 , relativa a la comercialización de preferentes de un banco islandés, cuando advierte la concurrencia de tal requisito, razonando lo siguiente:

'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Germán , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'.

5. Por último, es de observar que la actora no ha podio disponer del capital invertido (20.000 euros) desde la fecha de adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, lo que supone que ha sufrido la pérdida derivada de la falta de rentabilidad de tal suma de modo que acierta la instancia cuando señala la fecha de contratación como día inicial del computo de los intereses legales.

SEXTO.- Conclusión.

1. En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

2. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 15 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Barcelona , que confirmo en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el Magistrado.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.