Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 242/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00258/2016

N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

JAP

N.I.G.13034 41 1 2015 0003548

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2016-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2015

Recurrente: Isaac , Beatriz

Procurador: MARIA LUISA RUIZ VILLA, MARIA LUISA RUIZ VILLA

Abogado: JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO, JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO

Recurrido: BANKIA S.A

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

SENTENCIA Nº 258/16

En Ciudad Real, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 447/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 242/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Isaac y Dª Beatriz , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistidos por el Abogado D. JUAN MANUEL LUMBRERAS HERRERO, y como parte apelada, BANKIA S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por la Abogada Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 7 de marzo de 2016 cuya parte dispositiva dice:

'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Ruiz Villa, en nombre y representación de D. Isaac y Dª Beatriz , contra Bankia S.A.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes D. Isaac y Dª Beatriz se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo eldía 17 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que, sin entrar a resolver el fondo de la cuestión litigiosa se resuelve la falta de legitimación activa de los demandantes para sostener su demanda, recurren estos en apelación alegando, básicamente, que el Juez a quo ha incurrido en error al aplicar la legislación y jurisprudencia ya consolidada que resuelve la legitimación activa de los actores en casos similares al que nos ocupa esto es, de venta posterior de las acciones procedentes del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas y además, que también se equivoca cuando concluye que solo ha ejercitado acción de nulidad del originario contrato de adquisición de obligaciones subordinadas cuando también ha reclamado la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la referida adquisición que, según se mantiene en la demanda se produjo por la prestación de un consentimiento viciado por falta de información acerca de la realidad y riesgos propios del producto financiero adquirido siendo obligación de la entidad demandada facilitar dicha información. Termina por lo anterior solicitando la estimación de su recurso y el dictado de nueva sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

Se opone 'Bankia SA' a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia pues considera que la acción que ejercitan está extinguida al haber vendido las acciones en que se convirtieron por el canje las obligaciones subordinadas, lo que supuso una voluntaria resolución la relación contractual que les vinculaba a 'Bankia', haciendo con ello imposible, en su caso, hacer efectivas las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad pretendida. Sostiene la entidad demandada que, en última instancia, la demanda no podría prosperar porque la acción estaría caducada y en cuanto al fondo porque no nos encontramos ante un producto complejo y, en apretada síntesis, porque no hubo vicio del consentimiento al haber cumplido por su parte con cuantas obligaciones, también en lo que a información se refiere, le eran exigibles.

SEGUNDO.-Plantea en primer lugar la recurrente que, en contra de lo resuelto por el Juez a quo, sí tienen legitimación activa para demandar a 'Bankia SA' reclamando la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato celebrado el 07/06/2010 por el que adquirieron cuarenta obligaciones subordinadas por las que pagaron 40.000 euros y ello por más que posteriormente las canjearan, como era obligatorio, por acciones de la misma entidad que después y con la intención de minimizar sus pérdidas vendieron, y en este punto se ha de dar la razón a los recurrentes y ello es así porque la legitimación deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por los mismos en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada, pues no es la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca (ni es, en modo alguno) la causa de pedir de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada (y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia) existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar.

Como se razona en la SAP de Madrid de 07/04/2016 : '...es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, Art. 1257 CC , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida, según la sentencia de esta secc. 19ª de la Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014, nº 133/2014, rec. 159/2014 , citada entre otras, en la SAP de Madrid, Sección 18ª, de 12/03/2015 ...'

En este sentido ya se ha pronunciado esta misma Sección, en su sentencia de 25/04/2016 , ponente D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA, en la que se concluye que la legitimación activa no deriva de la titularidad o posesión actual de las acciones preferentes, en nuestro caso obligaciones subordinadas, sino de su condición de parte contratante del negocio jurídico que se pretende viciado, añadiéndose, en razonamiento que resulta de aplicación al caso en la medida en que el Juez a quo concluye que al vender las acciones procedentes del canje de sus obligaciones los actores decidieron no continuar con su relación contractual con 'Bankia SA' lo que determinó la inviabilidad de la acción que ejercitan: 'Por todo ello, debe concluirse que la actora está legitimada activamente para el ejercicio de la acción de nulidad objeto de este procedimiento y por tanto procede confirmar la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa invocada por la entidad demandada. En cuanto al error invocado en torno a la interpretación del art. 1311 del C. Civil , es de tener en cuenta que como señala la reciente STS de 15 de octubre 2015 , 'la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', pero en el caso que nos ocupa, no cabe considerar que se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad, pues la venta de las referidas acciones, con la pérdida económica que lleva inherente la operación, (...), no puede equipararse sin más, a una confirmación tacita del contrato, ni en modo alguno puede entenderse que implique necesariamente la voluntad de renunciar, al ejercicio de la acción de nulidad, planteada de hecho dentro del plazo legal, pues sin duda la parte actora lo que pretendió con la venta fue evitar en la inversión, si caben, más pérdidas. La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil , STS de 14 de octubre de 1998 resultando por ello inviable, como pretende la entidad recurrente, considerar que ha existido confirmación y por ende una incorrecta interpretación del precepto indicado, en cuanto que persiste el vicio, por error excusable, en la compra de las acciones, motivado por la falta de veracidad en la información facilitada por la entidad financiera'.

Este criterio ha sido recientemente ratificado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias Nº603/16 y 605/16, ambas de fecha 06/10/2016 , en las que se razona que la percepción de rendimientos por el inversor no supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste. Incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta misma Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

Se comprende por ello la legitimación activa de los demandantes puesto que su demanda se articula sobre la base de haber prestado un consentimiento nulo, en cuanto que viciado por error al haber incumplido la demandada sus obligaciones de información, en la adquisición de obligaciones subordinadas de 'Bankia' por más que luego las canjearan por acciones, canje que fue obligatorio y respecto del que nada pudieron objetar, que más tarde vendieron, sin que dicho contrato pueda considerarse convalidado por estas ventas posteriores, según el planteamiento de los recurrentes y con independencia del éxito de sus pretensiones, precisamente porque persistía el error excusable en la adquisición de las obligaciones provocado por la demandada, desprendiéndose de lo razonado que este primer motivo de recurso debe ser estimado.

TERCERO.-Declarada así la legitimación activa de los demandantes procede examinar el resto de cuestiones suscitadas y no resueltas en la instancia empezando por la caducidad de la acción pretendida por 'Bankia SA'.

Ciertamente, el Art. 1301 CC al referirse al punto temporal en que se inicia el plazo de caducidad de 4 años dispone que 'en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

El problema se centra en determinar el 'dies a quo' de inicio del plazo de caducidad, pues mientras unos consideran que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, habida cuenta que en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones, otros entienden que el plazo no empezaría a contar sino desde la fecha del vencimiento del plazo de amortización previsto por parte de la entidad emisora.

La respuesta a tal cuestión se puede encontrar en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el Art. 1301 CC establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del TS de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de vigencia de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones , como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el Art. 1301 CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del TS de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'.

Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por ello distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios, debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presente en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora.

Y en reciente sentencia, STS, Civil del 12/01/2015 , el TS ha añadido: 'Al interpretar hoy el Art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el Art. 3 CC

La redacción original del Art. 1301 CC que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el Art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Lo anterior aplicado a nuestro caso conduce necesariamente a no poder acoger la caducidad alegada por la demandada pues adquiridas las obligaciones subordinadas el 07/06/2010 y canjeadas el 21/05/2013, siendo posteriormente vendidas las acciones obtenidas el 20/08 de ese mismo año y efectuada por los recurrentes reclamación previa, pues solicitaron su inclusión en el proceso de arbitraje para participaciones preferentes y obligaciones subordinadas promovido por la propia 'Bankia' en petición que les fue rechazada el 03/02/2014 (documento 17 de la demanda) , se comprende que a la interposición de la demanda, el 15/06/2015, no habían transcurrido los cuatro años que para poder considerar caducada la acción previene el Art. 1301 CC .

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, sostiene 'Bankia' que tratándose de obligaciones subordinadas no podemos hablar de un producto complejo, que por su parte no se prestaron servicios de asesoramiento, y, en resumen, que no hubo error en la formación del consentimiento de los actores pues por su parte se cumplió diligentemente con su obligación de informar acerca de los riesgos del producto y demás que era preceptivo.

Como ya decíamos en la sentencia de esta misma Sección de 15/02/2015 son numerosas las sentencias que han tenido ocasión de abordar la litigiosidad que se ha derivado de la comercialización masiva de productos como los que han dado origen al litigio, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, hasta tal punto que lo que era inusual incluso por los operadores jurídicos ha dejado de serlo como lo es la naturaleza y el régimen jurídico de los mismos, hoy recogidos en múltiples resoluciones sin que sea necesario reiterar o transcribir aquí ninguna de ellas, a título de ejemplo y por citar algunas nos referiremos, por su interés, a la de 25 de junio de 2.014, de la Sección XIII de la Audiencia Provincial de Madrid, citada a su vez por otras como la de 6 de octubre de 2.014 de la misma Sección o por la de 30 de junio de 2.014 de la Sección XI de la misma Audiencia .

En casi todas ellas el debate, determinada la condición de las obligaciones subordinadas como producto financiero complejo y la realidad de que 'Bankia' sí prestaba reales servicios de asesoramiento como ha venido declarando reiteradamente esta Audiencia (por todas Sección Primera, Sentencia de 06/02/2014 ) en consonancia por otra parte con lo que viene siendo un pronunciamiento prácticamente unánime en la jurisprudencia llamada menor, finalmente aparece reducido fundamentalmente a un problema de prueba dado que toda la compleja normativa en la materia responde a un común denominador: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, particulares que no se discuten en este caso, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata, partiendo de que el cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada; la cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

A nadie escapa que en la comercialización de productos complejos a clientes minoristas, como es el caso de los contratados y de los demandantes, la entidad bancaria no solo debe ser extremadamente diligente en la obtención de los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero le puede ser ofrecido sino que también debe facilitarle toda la información precisa para que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y de sus consecuencias dada la indudable desigualdad en la que se encuentran las partes, una plenamente conocedora del mercado financiero y sus consecuencias y otro desconocedor, que encima al ser cliente minorista que goza además de la condición de consumidor y debe serle aplicable la normativa tuitiva existente al respecto, pues la mera firma de los contratos y la documentación adjunta no significa per se que se hayan cumplido aquellas exigencia siendo por el contrario un presupuesto necesario acreditativo de la existe del vínculo contractual del que se deriva la propia acción ejercitada.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Pues bien, examinando el presente caso no puede concluirse que tales exigencias se hayan visto satisfechas.

La cuestión es clara respecto de la demandante Dª Beatriz que ni fue al banco, ni firmó los contratos ni el test de conveniencia a pesar de lo cual aparece como titular de las obligaciones subordinadas (documento Nº2 de los presentados con la demanda).

Pero es que tampoco se puede llegar a otra conclusión respecto de D. Isaac , nacido el NUM000 /1947, por más que tuviera una intervención más activa en la contratación, pues para empezar no consta que se le hiciera entrega de documentación precontractual alguna, y aunque el mismo firmó la compra de las obligaciones subordinadas también explicó que en el banco le dieron unos papeles, el mismo día en que firmó la orden de compra (documento Nº3 de la demanda) que no leyó pues se fiaba de ellos, no en vano aún tiene productos financieros en la entidad demandada, habiéndole informado la empleada que le atendía normalmente, llamada Charo quien no acudió a declarar al Plenario donde sí depuso el que era director de la sucursal sin conocimiento alguno sobre la operación que nos ocupa, que lo que adquiría era un producto garantizado, lo que él interpretó como que era una inversión segura, con un interés fijo del 5% , a diez años y que podría vender en cualquier momento en el mercado secundario, firmando además un test de conveniencia, ese mismo día (documento Nº4), de cuya lectura se comprende que fué diseñado para cumplir el trámite pues no contiene sino preguntas estereotipadas que no satisfacen la necesidad de hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Por lo demás la documentación presentada con la demanda permite concluir que posteriormente 'Bankia', canjeó las obligaciones subordinadas originariamente adquiridas por acciones y ello como consecuencia del proceso de recapitalización que protagonizó dicha entidad (documento Nº10 de la demanda) y que, acto seguido, escasamente tres meses de después, los demandante vendieron tales acciones, todo ello en un intento de reducir sus pérdidas lo máximo posible.

En base a lo expuesto hemos de concluir que 'Bankia' no ha cumplido con la obligación de acreditar que los actores contratasen las obligaciones subordinadas con un conocimiento pleno y cabal, lo que determina la nulidad de los contratos, pues habiéndose facilitado una información defectuosa también es correcto concluir que el consentimiento prestado por los demandantes estaba viciado de nulidad y ello aún reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora que se traduce en un error en el consentimiento contractual y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes, en nuestro caso obligaciones subordinadas, de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013, error que no es imputable a los recurrentes, clientes de 'Bankia', entidad en la que confiaban, y de hecho siguen confiado, para la gestión de sus ahorros.

QUINTO.-Siendo por lo razonado nulo por la prestación de un consentimiento viciado por error por parte de los recurrentes, el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado el 07/06/210 la cuestión a resolver a continuación es la relativa a las consecuencias derivadas de esa declaración de nulidad retomando con ello parte de los argumentos ofrecidos para sostener la falta de legitimación y la improcedencia de la reclamación de los actores al no poder ya las partes devolverse recíprocamente lo que fue objeto del contrato por aplicación de lo prevenido en el Art. 1303 CC .

Sentencias como la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 señalan que 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El Art. 1303 CC invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los Arts. 1101 y siguientes CC que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 ). El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Por otra parte el art. 1307 CC señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

En definitiva, entendemos que en el caso de venta voluntaria de las acciones adquiridas por razón del canje forzoso impuesto por el FROB, se entiende que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, el canje posterior por otros productos al que fue la parte actora lastrada por imperativo de la entidad demandada y el FROB y la venta aun voluntaria posterior, fruto de una decisión movida por la irregular práctica de la entidad demandada a la hora de comercializar ese producto, entendiendo que la transmisión de las acciones a favor del FGD equivale a la pérdida de la cosa de buena fe, y que la restitución de la misma por efecto de la nulidad tendrá su traducción en la prestación por equivalencia del valor de las acciones al tiempo de su venta a esta entidad. Esta misma teoría interpretativa es la mantenida por sentencias como la Sentencia núm. 373/2014 de 23 julio de la Secc.17ª de la AP Barcelona, según la cual 'la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

Y que 'que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6000 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (2122,24 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del Art. 1303 CC dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 3.877,76 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos'.

Y reitera que 'Luego, es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes...', y que 'Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'.

Por tanto y por lo que al presente caso se refiere se comprende que el efecto necesariamente derivado de la declaración de nulidad no puede ser otro que la devolución por parte de 'Bankia' a los actores de la suma inicialmente invertida en la adquisición de las obligaciones preferentes, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo los demandantes por su parte reintegrar a dicha entidad el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las obligaciones subordinadas y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que, sustancialmente, viene a coincidir con lo interesado por los demandantes.

.SEXTO.-Estimándose el recurso y revocándose la sentencia recurrida procede imponer a 'Bankia SA' las costas de la segunda y de la primera instancia ( Arts. 398.1 y 394.2 LEC ).

Fallo

La Sala acuerda: Seestimael recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Luisa Ruíz Villa en nombre y representación de D. Isaac y de Dª Beatriz contra la sentencia dictada el 07/03/2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de los de Ciudad Real la cual ha ser revocada y en su lugar, se estima la demanda formulada por los recurrentes contra la entidad 'Bankia SA' y se declarara la nulidad por error vicio del consentimiento prestado por los actores del contrato de 07/05/2010 de adquisición de obligaciones subordinadas de la demandada, consecuencia de lo cual 'Bankia SA' deberá reintegrar a los demandantes a suma inicialmente invertida en la adquisición de las obligaciones preferentes (40.000 euros), más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo los demandantes por su parte reintegrar a dicha entidad el precio que han obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las citadas obligaciones subordinadas (22.701,74 euros) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales; condenando a 'Bankia' al pago de las costas de la primera y de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.