Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 898/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0003493

Recurso de Apelación 898/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 392/2014

APELANTE: D. Donato

PROCURADOR: D. LUIS DE ARGUELLES GONZÁLEZ

APELANTE: Dña. Carmela

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 392/14, ante el Juzgado Mixto nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, don Donato , representado por el Procurador don Luis de Arguelles Jiménez.

De otra, también como apelante, doña Carmela , representada por el Procurador don Jorge Alonso Laguna Alonso

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de noviembre de 2014, por el Juzgado Mixto nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación procesal de Dña. Carmela y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo:

1.- La disolución por divorcio del vínculo matrimonial entre D. Donato y Dña. Carmela con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Se atribuye a Dña. Carmela la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, Rosa y Ovidio . La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

3.- Se atribuye a Dña. Carmela y a sus hijos menores de edad el domicilio familiar, mobiliario y enseres.

4.- El progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la finalización del horario escolar hasta las 20:00 horas del domingo y dos días intersemananes (martes y jueves) desde la finalización del horario escolar hasta las 20:00 horas. Las entregas de los menores se realizarán en el domicilio materno. Las recogidas se realizarán en la parada del autocar del colegio a su regreso desde el centro escolar al domicilio materno (los días lectivos) y en el domicilio materno (los días no lectivos).

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares el periodo vacacional que desean disfrutar en compañía de sus hijos.

5.- El demandado abonará la suma de 980 euros/ mensuales en concepto de pensión de alimentos para sus hijos (460 euros /mensuales para Ovidio y 520 euros para Rosa ).

La pensión de alimentos se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la demandada y se actualizará conforme al IPC o índice que designe el INE u organismo que le sustituya.

Se considerarán, en todo caso, como gastos extraordinarios, los gastos médicos no cubiertos por la póliza sanitaria o por el régimen público de Seguridad Social; las excursiones y campamentos; las actividades extraescolares y material y vestido necesario para su práctica y los gastos de dentista y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado. Se entienden como gastos ordinarios, dado que así se valoran al establecer la pensión de alimentos los generados por la matrícula y mensualidad de la actividad de música a la que asiste Rosa . Los citados y otros gastos extraordinarios que puedan surgir se abonarán al 50% entre los progenitores.

No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dada la naturaleza de este proceso.

Comuníquese esta sentencia una vez firme a la oficina del Registro Civil que corresponda para su anotación.

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución que no es firme cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid'.

* * *

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus recursos.

De dichos escritos se dio traslado a las partes presentándose por dichas partes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de apelación.

Por la representación procesal de don Donato , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 29 de noviembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio, aprueba las medidas en las que existe acuerdo entre las partes, sobre los dos hijos menores Rosa , y Ovidio nacidos el NUM000 -2010 y NUM001 -2012, de 5 y 3 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida y su ejercicio conjunto, un régimen de estancias y visitas con el padre, la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre; resolviendo la controversia se fija una pensión alimenticia mensual de 460 y 520 € mensuales a cada uno de los menores, actualizable anualmente. conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que pudiera sustituirle. Se impugna por la recurrente la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de fijarse la cuantía de 700 € mensuales, 350 € para cada menor. Se alegan como motivo del recurso primero, error en la valoración de la prueba.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e insiste en los motivos de su recurso sobre la misma medida interesando conforme a su recurso que se fijen 1.600 € mensuales, interesando la expresa condena en las dos instancias si se opusiera en el presente recurso.

Por la representación procesal de doña Carmela , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia de divorcio de 29 de noviembre de 2014 , cuyas medidas ya han sido señaladas. Impugna únicamente la pensión de alimentos, alega como motivos del recurso, primero, error en la apreciación de la prueba; segundo, error en el art. 146 CC por vulneración del criterio de proporcionalidad. Termina solicitando que se fijen una pensión de alimentos de 1.600 € mensuales, interesando la expresa condena en las dos instancias si se opusiera en el presente recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa su desestimación, debiéndose revocar la sentencia y establecer una cuantía de pensión de alimentos de 700 € para los dos menores, 350 € para cada menor.

El Ministerio Fiscal impugna los recursos, e interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia, considerando adecuada la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 950 € mensuales.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Los dos recursos impugnan la pensión de alimentos acordada en la sentencia, con referencia a un error en la valoración de la prueba por lo que se da respuesta conjunta a los dos recursos.

El padre interesa una pensión de alimentos de 700 € para las dos menores, 350 € por cada una de ellos, la madre 1.600 € para los dos hijos, manteniendo las posturas de sus demandas en su recurso, el Ministerio Fiscal interesó en la vista 1000 € de pensión alimenticia, pero no recurre ni impugna los recursos. En el Auto de Medidas Provisionales se acordaron 950 € mensuales.

Hay que tener en cuenta que, con carácter general por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Del conjunto de la prueba obrante practicada han resultado acreditado los siguientes hechos:

1º El matrimonio ha tenido dos hijos menores Rosa , y Ovidio nacidos el NUM000 -2010 y NUM001 -2012, de 5 y 3 años en la actualidad. En el curso 2014/2015, la menor Rosa ha estado matriculada en el centro Ciudad Infantil MIRABAL, abonándose por enseñanza 517,50 €, por comedor 164, por transporte 132 €, y seguro de permanencia 4 € (f.121,122,106); en el interrogatorio se puso de manifiesto que también desayuna y merienda en el colegio, lo que puede contratarse no con carácter regular. La custodia se ha atribuido a la madre. Se certifica que obtuvo una beca de la Comunidad de Madrid por valor de 1100 €, importe que será restada del total. Los menores llevan uniforme. Rosa da clases de música abonándose 50 € mensuales.

La madre, es trabajadora autónoma, aporta IRPF de 2012, constan unos ingresos íntegros del rendimiento de trabajo de 11.575,00 y otros de 28.882,27 €, (lo que hace un total bruto de 40.457,27 €), actividades en estimación directa, con un rendimiento neto de 14.728,26 € (fs.27 a 41); el bruto mensual de la madre ese año ha sido de unos 3.400 €. A su nombre figura la vivienda que ha sido familiar en la c/ DIRECCION000 n NUM002 NUM003 , figura a su nombre como el préstamo hipotecario, aunque el marido manifiesta que se abono durante el matrimonio de la cuenta común; el préstamo hipotecario que se abona mensualmente es de 964 €.

El padre trabaja como autónomo, es programador y analista informático, en el año 2013, figura que tuvo unas retribuciones totales de las empresas IRIUM CONSULTING SL, UTE SICA BARAJAS, IKUSI SIS SA, unas retribuciones totales brutas de 68.560,09 €, con unas retenciones de 14.397,64 €; figuran sus datos de cuentas bancarias, vida laboral, etc a los folios 77 a 89. El bruto mensual en ese año fue sobre los 4.800 €. La mercantil ANY HELP certifica que de 3-2-14 al 30-9-2014, ha percibido un importe bruto de 34.873,28 € (f.99); tiene alquilada una vivienda propia por 720 €, de la que abona su hipoteca sobre los 1100 €, y otros gastos, reconociendo en el interrogatorio unos 600 € mensuales libres. Vive en una casa de alquiler abonándose 750 €, y abona unas deudas con Hacienda, en total tres por un total de 850 € desconociéndose cuando concluyen.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, en especial la documental enunciada anteriormente, e interrogatorios, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores, que como autónomos han de hacer frente a los gastos de esta situación; la posibilidad de tener más trabajo o ser contratado por otras empresas, como se aprecia en el año 2014; los gastos a los que hacen frente los progenitores con vivienda propia; los gastos acreditados de los menores, se considera adecuado fijar una pensión alimenticia en la misma cantidad establecida en la sentencia de 980 € mensuales, sin que exista causa para acceder a las modificaciones solicitadas por cada uno de los progenitores de elevar exageradamente como pretende la madre, ni de reducir también significativamente como pretende el padre. Se considera que la cantidad de 980 € mensuales, ampara las necesidades de los menores y es proporcional a los ingresos y a la posibilidad de obtenerlos de cada uno de los progenitores, sin perjuicio de tener en cuenta que la madre es quien tiene atribuida la custodia, considerando que se ha valorado adecuadamente la prueba obrante y que las cantidades establecidas son respetuosas con el principio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC ; que rige en materia de pensión de alimentos.

Los motivos de los recursos deben decaer.

TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por la representación procesal de don Donato , y de doña Carmela , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 392/14, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0898 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe