Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 42/2016 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
251658240
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0013979
Recurso de Apelación 42/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de División Herencia 114/2013
APELANTE:: Dña. Adoracion
PROCURADOR D. PEDRO PEREZ MEDINA
APELADO:: D. Imanol y Dña. Angelina
PROCURADOR Dña. ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA
SENTENCIA Nº 258 / 2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 114/2013
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de Dña. Adoracion , apelante - demandado,
representado por el Procurador D. PEDRO PEREZ MEDINA y asistido por el Letrado D. Iván Salvador Gil,
contra D. Imanol y Dña. Angelina , apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. ANA
ISABEL JIMENEZ ACOSTA y asistido por el Letrado D. Sergio Peña Juárez; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/10/2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Jiménez Acosta en nombre y representación de Doña Angelina y Don Imanol e igualmente estimando parcialmente la impugnación verificada por Doña Adoracion , representada por el Procurador Don Pedro Pérez Medina, respecto al cuaderno particional de Doña Flor elaborado en los presentes autos por la contadora-partidora Doña Joaquina de fecha 11 de mayo de 2015, efectuado a instancia de las partes, debo aprobar el mismo parcialmente, con las modificaciones fijadas en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, que deberá verificar la contadora-partidora. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida estimó parcialmente los motivos de oposición planteados por los litigantes, del cuaderno particional realizado en la instancia por contadora partidora, pronunciamiento del que discrepa la recurrente respecto del reparto de los tres bienes inmuebles que, a su juicio, no evita la indivisión ni cumple las previsiones de los arts. 1061 y 1062 CC , solicitando el reparto de los tres bienes a partes iguales entre los coherederos.



SEGUNDO .- Las premisas fácticas para dar respuesta a lo planteado se concretan de la forma siguiente.

La división de herencia trae causa del testamento de doña Flor , quien instituyó herederos por partes iguales a sus hijos con sustitución de los descendientes caso de premoriencia, siendo las partes litigantes en el procedimiento de instancia las dos hijas de la fallecida, doña Adoracion y doña Angelina , y su nieto don Imanol , hijo de don Jose Enrique , quien falleció antes que la causante, y de doña Paula .

La recurrente discrepa del reparto efectuado de los bienes inmuebles cuya descripción es la siguiente: 1.- Una mitad indivisa de la finca 4, local 3, sito en Madrid, calle Julián Camarillo nº59.

2.- 100% del pleno dominio de finca urbana sita en Martiherrero (Ávila).

3.- 100% del pleno dominio de finca urbana sita en Martiherrero (Ávila).

El inmueble descrito como número 1 fue adquirido por la fallecida y por don Jose Enrique y su esposa, doña Paula , con adjudicación de una mitad indivisa a la fallecida y la otra mitad a los esposos.

Los citados esposos adquirieron también para su sociedad de gananciales el local contiguo al descrito como número 1, habiendo realizado obra para la explotación conjunta de ambos locales como bar-restaurante, situación que se mantuvo hasta el fallecimiento de don Jose Enrique , momento en que se procedió por doña Paula a arrendar los locales como un todo conjunto.

El reparto realizado por la contadora partidora, respecto de dichos bienes, se concretó con la adjudicación a las hermanas doña Adoracion y doña Angelina del 50% a cada una de la finca descrita en el número 2, y del 15,93% y del 14,20%, respectivamente, de la finca descrita en el número 3, adjudicando a don Imanol la mitad indivisa de la finca descrita en el número 1 y el 69,18% de la finca descrita en el número 3.

La razón expresada en la resolución recurrida, para justificar la aprobación de dicho reparto, se concretó en no repartir la mitad indivisa del inmueble nº1 por partes iguales y en proindiviso por ser un inmueble indivisible y por pertenecer la otra mitad indivisa a don Imanol , quien explota dicho local con el otro que también le pertenece como un único local, resultando así perjudicial el reparto y división para todos siendo escaso el porcentaje que resultaría para la recurrente, previsión que se pretende justificar con el contenido del art. 1062 CC , que prevé que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división podrá adjudicarse a uno, habiendo previsto la contadora partidora, se afirma, la compensación con el resto de atribuciones realizadas a las otras dos coherederas.

La compensación que se afirma realizada no se corresponde con el contenido del cuaderno particional por existir igualdad en los valores totales de los bienes adjudicados a los tres herederos, folios 445 a 447.



TERCERO .- La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2005 recuerda el criterio jurisprudencial para la interpretación del art. 1061 CC que establece ' El artículo 1061 establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes, lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la partición ha de estar presidida por un criterio de estricta equidad ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y de observancia de una equitativa ponderación ( SSTS 25 de marzo de 1995 ), respetando la posible igualdad, determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS 8 de febrero de 1974 ; 17 de junio de 1980 ; 21 de junio de 1986 ; 28 de mayo de 1992 ; 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ); que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 ; 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ); teniendo la norma un carácter orientativo u orientador ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ), de índole más facultativa que imperativa ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 ; 25 de junio de 1977 ; 17 de junio de 1980 ; 21 de junio de 1986 ; 14 de julio de 1990 ; 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995 , cuya última resolución alcanza dicha posición sin desconocer la importante corriente doctrinal que propugna la imperatividad relativa, no absoluta, del precepto).... '.

La previsión sustantiva así establecida debe ser puesta en conexión con el contenido del art. 786 LEC , que al concretar la práctica de las operaciones divisorias afirma que el contador '..... Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas '.

La recurrente justifica su discrepancia por no ajustarse el reparto a la evitación de indivisión, sin que tampoco los lotes tengan cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, con cita de los arts. 1061 y 1062 CC .

La referencia a la inexistencia de igualdad, por no haber adjudicado a la recurrente participación en la cuota indivisa descrita en el número 1, no puede ser admitida por estar en contradicción con el criterio orientativo de la norma que en modo alguno impone una igualdad absoluta y que debe ser puesto en conexión, en el presente caso, con las circunstancias concurrentes en la mitad indivisa del local sito en Madrid cuya otra mitad no forma parte de la herencia y pertenece al coheredero a quien finalmente se adjudicó, local destinado a su explotación conjunta con otro local, que tampoco forma parte de la herencia, y que también pertenece a dicho coheredero, situación que justifica la adjudicación a dicho coheredero de la mitad indivisa de forma íntegra en evitación de indivisión, por desmerecer la división por igual entre los coherederos en atención a las circunstancias descritas, objetivo de evitar indivisión al que en el presente caso, por razones de equidad y de ponderación equitativa, debe atribuirse preferencia a la igualdad que pretende la recurrente con reparto por igual de los bienes descritos, propuesta que de ser admitida llevaría implícita una excesiva división de las fincas, en contradicción con el criterio de reparto de la contadora partidora que procura evitar indivisión hasta el límite de lo posible al atribuir la finca descrita en el número 2 a las otras dos coherederas, manteniendo únicamente la indivisión entre los tres coherederos respecto de la finca descrita en el número 3.

Las atribuciones así realizadas se integran dentro del reparto con las restantes adjudicaciones, siendo igual el valor final de lo adjudicado a los tres coherederos, de forma consecuente con la valoración de los bienes expresada en el cuaderno particional, situación que justifica la partición realizada con el contenido de los arts. 786 LEC y 1061 CC , siendo también asumible la cita del art. 1062 CC , no por la razón expresada en la resolución recurrida, por no ser la cuota indivisa del bien descrito en el número 1 indivisible en sí misma, sino por desmerecer la división en atención a las circunstancias concurrentes antes expresadas, sin que haya sido necesaria compensación por no existir diferencia de valor en lo finalmente adjudicado a los tres coherederos.

Las razones expuestas llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO .- La desestimación del recurso lleva a imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Adoracion contra la sentencia de ocho de octubre de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en autos nº 114/2013, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0042-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.