Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 256/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00258/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 256/16

SENTENCIA num. 258/16

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario núm. 691/16 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Valladolid seguido entre partes, de una como DEMANDANTE/APELADO. D. Pascual representado por la Procuradora Dª Alicia Pérez García y defendida por el letrado Don José Oscar Criado González y de otra como DEMANDADO/APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. (BANCO CEIS) representado por el Procurador D. Francisco Javier Gallego Brizuela y defendido por el letrado D. José Ignacio Pascual Matarranz; sobre nulidad de contratos de suscripciones de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 07/03/06, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D Pascual frente a la entidad Banco CEISS declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes emitidas por la demandada y suscrito entre las partes identificadas en la presente resolución, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 11.000 euros más intereses más los gastos y comisiones abonados, menos las percepciones obtenidas por el demandante en concepto de liquidaciones practicadas a lo largo de la vida del contrato, con sus respectivos intereses, en la forma que se establece en la presente resolución, todo ello con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la representación procesal de la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en el presente caso, por la representación procesal de Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., la resolución, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de Valladolid de fecha de 7-3-16 , que declara la nulidad de la adquisición de Participaciones Subordinadas, de parte del demandante D. Pascual , fecha de 28-7-08, importe total de 60.000, sobre los que en estos autos solo reclama 11.000 €, por haber recuperado el resto mediante la venta de parte delas participaciones, insistiendo esa parte apelante, en la improcedencia de la nulidad, con incurrencia de la Sentencia en infracción de diversos preceptos legales: 326, 394 LECv, 1265 y 126, 1303 1309 1311y 1313 CCv, defendiendo la correcta actuación de la entidad en orden a la información mínima y suficiente dispensada al demandante, previa a la adquisición del producto, infracción de la doctrina de los actos propios respecto de la conducta del actor en curso del percibo delas liquidaciones positivas, imposibilidad de apreciar error excusable al caso, al tiempo que denuncia la omisión de la Sentencia sobre el efecto consecuencial a la declaración de nulidad declarada, cual es la devolución de los títulos en que este en posesión el actor, y la improcedencia de la imposición de las costas procesales pues la estimación dela demanda no es total habida cuenta que inicialmente el actor reclamaba la suma de 22.000 €.

SEGUNDO.-Efectivamente, la Sentencia de Instancia, estima la demanda promovida por la representación procesal de D. Pascual , declarando la nulidad del contrato de referencia celebrado entre ambas partes, con el efecto de procederse a la recíproca restitución de las prestaciones habidas, siguiendo una línea argumental doctrinal mayoritaria de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y Juzgados de Instancia, y que esta propia Audiencia Provincial, viene aplicando en la mayor parte de los casos y de la que participa plenamente. Efectivamente, la naturaleza jurídica y régimen legal de estos productos contratados: obligaciones subordinadas, participaciones preferentes, más allá de sus específicas diferencias (La diferencia clave entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas es que las primeras son de carácter perpetuo mientras que las segundas, normalmente, tienen fecha de vencimiento, aun cuando ninguno de los dos productos está garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, las subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, es un producto híbrido entre la deuda y las acciones, es pasivo para el banco y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital...) están sometidos, sustancialmente a un mismo régimen legal: Ley del Mercado de Valores, Real Decreto 629/1993, Ley 47/07 y Real Decreto 217/08 (estas normas transponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39 de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006 sobre MIFID. Recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito, Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), Real Decreto 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, Ley13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente o subordinadas, como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se hade aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España define este tipo de productos como instrumentos financieros emitidos por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). No otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica, es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. Otra característica es que cotizan en los mercados secundarios organizados. Como se advierte en referida jurisprudencia menor (que ya cuenta con refrendos confirmatorios en el Tribunal Supremo), y se viene declarando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento. La liquidez de la participación preferente, obligación subordinada,... sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquide.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración de estos productos: participaciones preferentes, obligaciones subordinadas,... como un producto complejo, en modo alguno sencillo, calificación que se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valore . En definitiva, se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad de ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente, obligación subordinada,... se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de este tipo de productos, instrumentos financieros, constituyen un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Marketsin Financial Instruments Directive). La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. Tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

TERCERO.-Debe recordarse, refiere la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de12 de Enero del 2015 y la ulterior de 30 de Septiembre del 2016 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, caso de autos, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios'. Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes.

Como expone la reciente sentencia del Tribunal Supremo St Nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , '...en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en la citada sentencia nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores...' y continua diciendo,...'...La normativa del mercado de valores, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como «un buen instrumento de ahorro a largo plazo» en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato. Insiste el Tribunal Supremo en referida Sentencia St Nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , a propósito de las menciones y advertencias que se reseñan en la documentación aportada por la entidad bancaria para justificar la información prestada, que, '... Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado,....de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo».Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Y continua diciendo misma Sentencia, '... Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].»...'

CUARTO.-Persiste la entidad apelante, en su recurso sobre la inexistencia de contrato de asesoramiento alguno, información dispensada al demandante suficientemente clara y exhaustiva sobre el producto y sus riesgos que fue practicada a los demandados incluso personalizadamente a través de sus empleados, inexistencia de vicio alguno en el consentimiento ni de error alguno invalidante que en todo caso sería no excusable. Pero se ha puesto de manifiesto en autos, que la información no fue tan exhaustiva ni tan clara (no facilitaban la totalidad de los documentos informativos sino solo un resumen,...), no hubo test de conveniencia, no se practicó entrega de folleto informativo íntegro (solo un resumen), la suscripción de la orden de valores y documento Mifid, incurre en referidas complejas, farragosas y de difícil inteligencia información sobre el producto,... -vid doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta-. Pero como indica el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de 30-9-16 , '...la existencia de un servicio de asesoramiento ha sido correctamente determinada en primera y segunda instancia, en tanto que el cliente adquirió el producto estructurado porque le fue ofrecido por empleados de La Entidad. Como dijimos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , y posteriormente en la sentencia 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición...'

En el caso de los presentes autos, la prueba practicada ha puesto de manifiesto la grave insuficiencia informativa dispensada al demandante, sobre la naturaleza del producto, su alcance y posibles consecuencias en orden a los riesgos en el ámbito inversor y posibilidades reales de entrar en pérdidas en lo que formalmente, a la hora de su suscripción se presentaba como un producto de rentabilidad fija y segura. El demandante, empresario, individual, (calidad de minorista), sin ningún tipo de conocimiento financiero, inversor ni bancario, había tenido nunca experiencia alguna en el campo financiero, mas allá de las usuales operaciones bancarias personales y de su propio negocio, le fue presentado el producto por la entidad bancaria, más en un ámbito familiar o de mutua confianza, con el principal atractivo de suscribir 'algo' parecido a un depósito bancario de rentabilidad fija, segura y con posibilidad de su recuperación inmediata, donde se realizaron las exigencias formales sin seriedad y profundidad alguna, (muy escasa información documental, folleto íntegro, test, tríptico informativo,...). En materia de contratación bancaria, resulta de particular interés la determinación del 'perfil de inversor' del adquirente, esto es, el análisis que trata de evaluar la actitud y aptitudes del cliente hacia las distintas posibilidades de inversión y sus consecuencias en el que influyen muchos elementos, la mayoría de los cuales son estrictamente individuales: edad, necesidades económicas, compromisos económicos adquiridos, ocupación o profesión, actitud frente al riesgos económico, horizonte de la inversión (plazo durante el cual pensamos mantenerla), instrumentos de coberturas de que dispone (productos financieros que permiten gestionar de manera separada cada uno de los riesgos a los que está expuesto el inversor )...etc, perfil que oscilará entre conservador, moderado, dinámico o arriesgado. En el caso de los demandantes, su perfil inversor solo puede ser considerado de muy bajo o conservador. No hay infracción alguna a la doctrina de los actos propios, por el hecho de que el actor, diera cumplimiento inicial al contrato suscrito, mediante el percibo de las primeras liquidaciones dado que no es hasta que realmente puede conocer el alcance y consecuencias de su contrato suscrito, avanzado ya el contrato, sino cuando pudo confirmar o aceptar con plenitud el mismo, lo que no hiciera así, sino que por el contrario, tan pronto conoce puntualmente las consecuencias negativas del mismo es cuando comienza a reaccionar en consecuencia.

QUINTO.-Las omisiones en la información, escasa, ofrecida por la entidad bancaria sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca y confusa, de difícil inteligencia incluso, avocó en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil . Basta el examen de referidos documentos suscritos por las partes, para advertir su frontal colisión con la normativa vigente en materia del derecho de información respecto de la contratación con consumidores en orden a la conformación de una verdadera voluntad (no viciada) contractual y más particularmente, si cabe, en materia de contratación bancaria. El contrato suscrito vulnera de lleno la normativa reflejada en el R.D.L. 1/2007, de 16 de Noviembre ( arts 8 , 12 17 , 18,...), Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación, Ley 26/88 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-04 (que impone a las entidades un determinado Código de Conducta), Ley 47/2007 que modifica la Ley anterior de 28-7-88, de Mercado de valores y que incorpora anterior Directiva (donde destaca la distinción entre clientes profesionales y minoristas a fin de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, según experiencia y conocimientos financieros), Circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones que alude a la necesidad de ofrecer un 'documento informativo' sobre el instrumento de cobertura ofrecido con anterioridad a la formalización de la operación,... etc, cuando exigen en la contratación, sobre todo respecto de las cláusulas no negociadas, claridad, sencillez, concreción, comprensión directa, sin reenvíos, accesibilidad y legibilidad, buena fe contractual, justo equilibrio entre las partes, en suma, una 'información relevante veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato' ( Art. 60, RDL 1/2007 ). Incluso sobre los aspectos tangenciales en torno a la no excusabilidad del error padecido, cabe razonar conforme declaraba este Tribunal, que, '...es cierto que según la Jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto- responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es in-excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( Sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ). Y basta aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la gravemente insuficiente información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que la demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos. La alusión, en fin, a que el error en su caso, recaería sobre elementos accesorios del contrato tampoco puede compartirse pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de él y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de determinada duración pactada.

Refiere la citada Sentencia del Tribunal Supremo, St Nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , que '... El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente», cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...'

SEXTO.-Tampoco es de recibo la impugnación de la Sentencia, respecto de la omisión practicada en la misma sobre la restitución, consecuencia de la declarada nulidad, de los títulos o bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones por dejar de existir la deuda subordinada subordinada por la intervención del Frob. La Sentencia, en plena congruencia con lo interesado en la demanda, declara la nulidad del contrato celebrado en fecha de 28-7-08, con la recíproca restitución de las prestaciones, en particular, las relativas al coste de la inversión realizada en la cuantía determinada en autos, siendo, por consiguiente la devolución delos bonos de referencia, si fuera posible y estuvieran en posesión del demandante, implícita en la declarada nulidad declarada, principal pretensión deducida en autos. De otro lado, la demanda ha sido estimada en su plenitud, sin que quepa argumentar sobre una estimación parcial, por la mención a la cantidad de 22.000 €, (como también pudiera predicarse respecto de la total inversión inicial de 60.000 €), cuando finalmente, se condena a lo pedido en concreto en la demanda: 'cantidad abonada en la orden de compra menos las cantidades percibidas por las ventas de las OBL C. España 8- Jul., y menos los intereses percibidos. No hay por consiguiente estimación parcial de la demanda.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero, las costas procesales causadas en este recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante, que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de Valladolid de fecha de 7-3-16 , en los presentes autos sobre nulidad de la adquisición de Participaciones Preferentes, seguidas a instancias de D. Pascual , DEBEMOS CONFIRMAR INTEGRAMENTE, referida resolución recurrida, con imposición de las costas procesales causadas en este recurso, a la parte apelante, por ser ello preceptivo.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J . según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.