Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 265/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00258/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33017 41 1 2016 0000277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243 /2016
Recurrente: Visitacion , Emilia , Casimiro , Heraclio
Procurador: MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN, MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA
GEMA GARCIA MONTESERIN , MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN
Abogado: RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA, RAFAEL EDUARDO ANTUÑA
EGOCHEAGA , RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA , RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA
Recurrido: Sabino
Procurador: GABINO GONZALEZ MENDEZ
Abogado: JUAN CARLOS FERNANDEZ GONZALEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 265/17
En OVIEDO, a veintiuno de Julio de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 258/17
En el Rollo de apelación núm. 265/17 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 243/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, siendo apelantes
DOÑA Visitacion , Emilia , DON Casimiro Y DON Heraclio , demandados en primera instancia,
representados por la Procuradora DOÑA MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN y asistidos por el Letrado
DON RAFAEL EDUARDO ANTUÑA EGOCHEAGA; y como parte apelada DON Sabino , demandante
en primera instancia, representado por el Procurador DON GABINO GONZALEZ MENDEZ y asistido por el
Letrado DON JUAN CARLOS FERNANDEZ GONZALEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña
María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol dictó Sentencia en fecha 24 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por le Procurador D. Gabino González Méndez, actuando en nombre y representación de D. Sabino , frente a Dñª. Emilia , Dña. Visitacion , D. Casimiro y D. Heraclio , y en consecuencia, declaro extinguida la comunidad existente sobre los bienes descritos en el Fundamento Jurídico Primero de la presente Sentencia, ordenando se proceda a su división por medio de pública subasta, que habrá de tomar como referencia los valores contenidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Resolución, subasta en la que se permitirá la participación de licitadores extraños y cuyas concretas normas de celebración habrán de fijarse en ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de Julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de defecto legal en el modo de promover la demanda, la estimó, con imposición de costas a los demandados.

En la misma el actor ejercita frente a sus hermanas, -ampliada después a los esposos de ambas para suplir la situación de litisconsorcio pasivo necesario que resultaba del hecho de tener carácter ganancial la porción indivisa de dos de ellas- acción de división de cosa común respecto de las tres fincas registralmente independientes que describe en el hecho primero de la demanda, de que todos son copropietarios, solicitando ante la falta de acuerdo previo sobre la forma en que debía ser llevada a cabo que, de persistir el mismo, ésta se materializara mediante la venta en publica subasta de las mismas.

A tal pretensión se opusieron los demandados en su contestación, además de en base a la citada excepción, fundada esencialmente, en el hecho de no haberse determinado en la misma ni el valor de las citadas fincas, ni justificado su naturaleza indivisible, por reputar que era factible poner fin a la citada comunidad ordinaria existente sobre tales inmuebles, llevando a cabo la división mediante la formación de lotes, -cada uno de ellos integrado por uno de los inmuebles, - y la respectiva adjudicación de uno de ellos a cada uno de los partícipes, a cuyo efecto, presentaron informe pericial según el cual la valoración de todos ellos era similar, no precisando compensaciones relevantes, aunque no instaron formalmente que se acordara esa forma de poner fin a la situación de indivisión, en cuanto se limitaron en su suplico a solicitar la integra desestimación a la demanda con imposición de costas al actor.

La razón de ser de la estimación de la demanda estriba en haber concluido la Juzgadora de Primera Instancia que las tres fincas en copropiedad, aisladamente consideradas cada una de ellas, eran indivisibles, por razones fundamentalmente económicas, y que ante la falta de acuerdo constatado en la forma de llevar a cabo la división, era obligado acoger la pretensión instada en la demanda, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, lo que reforzó aceptando al respecto las valoraciones que a las citadas fincas dio el perito de designación judicial que, según su fundamentación jurídica, es el que habría de servir de base a la subasta, al reputar que esta no había resultado contradicha por la obrante en el informe adjuntado por las demandadas con su contestación, al haber sido expresamente impugnada por el actor y no haber sido objeto de ratificación o aclaración en el acto del juicio, al no haber instado las citadas su comparecía a tal efecto.

Recurren tales pronunciamientos, esto es el principal de proceder la disolución mediante la venta en publica subasta de las tres fincas a que se extiende la copropiedad y el de costas, los demandados, en cuyo escrito de interposición centran la impugnación tanto en razones formales o procesales como de fondo.



SEGUNDO.- Asi entre los motivos procesales, se reitera tanto la impugnación, ya realizada en la Audiencia Previa, a la admisión de la prueba pericial judicial propuesta por el actor, al reputarla extemporánea, en cuanto a su juicio tanto la indivisibilidad como la propia valoración de los bienes eran hechos o elementos básicos de la pretensión de división por medio de la venta en publica subasta, como la improcedencia de la unión a los autos del informe pericial, al no haber sido presentado el mismo con la antelación legalmente prevista y exigida por el Juzgado, por lo que a su juicio de entrar a enjuiciar el fondo del asunto habría de prescindirse del citado informe.

Por su parte la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, se funda en que se habría ejercitado una pretensión de división de los bienes mediante su venta en publica subasta cuando no aportaba prueba alguna que avalase la indivisibilidad de los mismos, y además condicionada a la inexistencia previa de acuerdo en cuanto a la adjudicación a uno de los participes, petición que tacha de inconcreta y genérica cuando, como en este caso sucede, tampoco se fijan en la demanda las condiciones que han de regir la subasta.

La resolución de ambos motivos, cuya interdependencia permite su enjuiciamiento conjunto, exige partir de la propia naturaleza jurídica y condiciones de ejercicio de la acción de división de cosa común.

Al respecto debe señalarse que sobre la premisa básica de que todo copropietario puede, en cualquier tiempo, poner fin a la comunidad, mediante la petición de división de la cosa común, según asi lo dispone el art. 400 del CCivil, ha de tenerse en cuenta que la acción de división es única, de modo que no hay tantas acciones de división como formas de practicar la disolución de la comunidad procedan, según asi lo ha venido declarando la jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 19 de junio de 2000 , 10 de enero de 2002 y la mas reciente de 10 de enero de 2008 . Por esa razón, se afirma en esta ultima, ' que el art.

401.1º del CCivil no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistente otro. El art. 401.1º enlazado con el 400 ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello si es posible la división que prevé el art. 401.2 no puede ser aplicado .

La acción de división es única y por ello la circunstancia de que la división no proceda efectuarla en la forma solicitada, no puede condicionar la extinción de la comunidad, obligando a los comunes a permanecer en indivisión pese a la manifiesta voluntad de uno de ellos de salir de la misma. Ante esa situación lo procedente para poner fin al condominio, en el que nadie esta obligado a permanecer, es acudir a la solución legal y acordar que la división se lleve a cabo en la forma que legalmente proceda, sin que ello implique incongruencia.

La sentencia del TS de 19 de junio de 2000 , precitada expresamente rechaza esta ultima con fundamento en que ' a falta de convenio o cuerdo de las partes, ...no cabe otro pronunciamiento que el especialmente previsto en el régimen legal ' y continua razonando que ' del mismo modo que, si se ha peticionado la división material y la cosa es indivisible el Juzgador debe acordar la venta en pulida subasta, de conformidad con lo establecido en el art. 404 del CC , sin que ello implique incongruencia, en el caso de ser la cosa divisible, el juzgador no puede obviar la división material'.

Pues bien a partir de esa naturaleza y características que rodean a la acción de división de cosa común, es claro que no puede reputarse extemporánea la proposición de prueba pericial, ni tampoco que exista defecto alguno en la forma de plantear la demanda.

Asi la primera, porque el hecho de que cada una de las tres fincas independientes, tanto física como jurídica y registralmente a que se extiende la comunidad, eran indivisibles, es extremo indiscutido por las partes y que resulta no solo del cruce de reclamaciones previas habidas entre las mismas vía burofax, sino expresamente reconocido por las demandadas en la declaración prestada en el acto del juicio, limitándose asi la prueba pericial a corroborar algo que se evidencia en forma notoria de su propia naturaleza y características, de modo que esta ultima no tuvo por objeto poner de manifiesto esa indivisibilidad, no discutida, sino lo improcedente, entre otras razones, por la propia valoración de las fincas, de la formula propuesta por los demandados recurrentes, de cesar en su indivisión haciendo lotes y adjudicando una a cada uno de los participes, en cuanto se pretendía por las mismas que todas eran sustancialmente del mismo valor en extremo que no era aceptado por el actor.

En todo caso, la valoración de las citadas fincas, de proceder su venta en publica subasta, no era extremo relevante que exigiera su inclusión en el suplico de la demanda, ni siquiera a efectos de la determinación del procedimiento y su cuantía, esta ultima porque las propias recurrentes se habían aquietado con la resolución del Juzgador de ser esta indeterminada, sino propio de la fase de ejecución, como asi resulta igualmente de las normas al respecto contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria según las cuales a la solicitud de subasta voluntaria habrán de acompañarse el pliego de condiciones de la misma y no antes.

Lo que sucede en este caso es que siendo precisamente la discrepancia de valoración el principal escollo existente entre las partes para llegar a un acuerdo sobre la forma de poner fin a la división, con la pericial el actor trató de salir al paso de la propuesta de las demandadas, de practica identidad de valor de las tres fincas, para justificar su oposición a la misma, por lo que la prueba pericial ha de estimarse tenia encaje en el art. 338 de la L.E.Civil , no concurriendo la extemporaneidad en que se funda la solicitud de inadmisión.

Tampoco la supuesta indefensión por la presentación del informe por el perito fuera del plazo, pues esta intento ser subsanada en el acto del juicio por la Juzgadora de instancia, para evitar cualquier indefensión, apuntando la posibilidad de su suspensión, lo que fue rechazado por las recurrentes, sin duda porque tenían pleno conocimiento del informe, como se evidencio por las aclaraciones que solicitaron del perito judicial en el acto del juicio.

Por lo que a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda se refiere, su rechazo deriva, de cuanto se razono sobre la naturaleza y condiciones de ejercicio de la acción de división de cosa común, y de la reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras muchas en su 2 de junio 2004, con amplia cita de precedentes, según la cual el defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado, condiciones de ejercicio que aquí concurrían en relación a la acción de división de cosa común, pues esta solo exige se pruebe la existencia del condominio, y la falta de acuerdo sobre la forma de ponerle fin para su prosperabilidad, en los términos ya razonados, tanto mas cuando en este caso el requisito de indivisibilidad de cada una de las fincas aisladamente consideradas por razones fundamentalmente de demerito económico, era indiscutido, como también lo era la inexistencia de acuerdo sobre la forma de llevar a cabo la división, ya exteriorizada en las propuestas o negociaciones previas, y que resultaba indubitada tras la solicitud de la enajenación de la cosa común con la facultad de intervenir en la subasta licitadores extraños realizada por el actor en la misma, pues es sabido que basta la voluntad contraria de uno de los copropietarios, al convenio de adjudicación propuesto, para la procedencia de tal acción de división de la cosa común, en la forma que sea legalmente procedente.



TERCERO.- Ya en cuanto al fondo, la impugnación respecto a la forma de llevar a cabo la división se funda en dos motivos, invocar que la misma no es procedente, al ser posible su practica mediante la creación de lotes y reparto o adjudicación a cada uno de los comuneros de una de las tres fincas a que se extiende la comunidad, aquí avalada por el hecho de que se está ante un claro supuesto de unidad económica, en cuanto los tres locales tenían un destino común a la industria de panadería que en su día ejercieron de consuno, como asi se reconoció por todas las partes y, estimar que esa forma de división era la lógica y procedente en este caso al estar incluso conforme con ella el propio actor, que solo discrepaba respecto a las valoraciones a considerar para fijar las compensaciones económicas complementarias que habrían de hacerse.

En segundo lugar, insistir en su tesis de que no puede reputarse demostrada la indivisibilidad, que debió ser acreditada con la demanda inicial.

Esta ultima debe ser rechazada por cuanto se lleva razonado, pues no solamente fue extremo implícitamente reconocido en el cruce de propuestas previas a la presentación de la demanda, sino en forma expresa en las declaraciones prestadas en el acto del juicio y que resulta además del notorio demerito que supondría la división material en tres de cada uno de los inmuebles, pues es sabido que la divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio del 2.006 ) y no puramente físico. Es claro que, desde este último ultimo punto de vista, todas las cosas que están en el comercio, podrían ser divididas materialmente, pero con ello se sacrificaría, en no pocas ocasiones, la misma esencia de la cosa, que desde su punto de vista jurídico, alude a la susceptibilidad de dar satisfacción a determinados fines. Es por ello que reiterada jurisprudencia del TS, cuya notoriedad excusa su concreta cita, viene declarando que la indivisibilidad puede obedecer, bien a resultar (caso de división) inservible la cosa para el uso a que se destina, bien a un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes, concurriendo en este caso los dos últimos.



CUARTO.- La cuestión por ello que resta por resolver no es otra que la de determinar si efectivamente como se sostiene en el recurso es o no posible proceder a la división de las tres fincas a que se extiende la situación de comunidad ordinaria en este caso, mediante la formación de tres lotes, cada uno de ellos integrado por una de las tres fincas a que se extiende la comunidad, con las correspondientes compensaciones económicas que procedan, pues de ser la respuesta afirmativa, lo procedente no es como se interesó en la contestación y ahora se reitera en el recurso, la desestimación de la demanda, sino su estimación en forma parcial, en cuanto la acción de división habría de acogerse en todo caso, aunque ello lo fuera imponiendo al actor esa forma de división a practicar igualmente en ejecución de sentencia, por cuanto se ha dejado razonado acerca de la naturaleza unitaria de la acción de división, al margen de la forma en que en cada caso legalmente deba ser materializada la misma.

Para ello lo relevante no es si las tres fincas en su día, que no en la actualidad, dado el hecho acreditado de que las propias recurrentes, se hayan autoarrendado dos de los tres locales, en el que desarrollan actividad similar, no necesitando por ello el tercer local, que es el que en sus propuestas de reparto siempre han pretendido adjudicar al actor, sino si efectivamente es posible imponer esa formula como la legalmente procedente al demandado al margen de su voluntad.

Pues bien, la respuesta al respecto ha de ser negativa, toda vez que siendo cierto que en determinados supuestos, concretamente en aquel que se resolvió en la STS de 13 de mayo de 2013 , parcialmente transcrita en el recurso, y en similar sentido el que resuelve la STS de 5 de febrero del mismo año, se ha considerado como posible y factible la formula de la división consistente en la formación de lotes, ello lo es cuando existe acuerdo al respecto entre los participes y la discrepancia se centra exclusivamente en los bienes que han de integrar cada uno de ellos y en el reparto y adjudicación. Supuesto que es distinto al de autos, en que las recurrentes al margen de esta forma siempre han pretendido una concreta formula de adjudicación y no la que resulte bien del sorteo bien de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación atendidas las concretas circunstancias concurrentes, que en este caso ciertamente siendo como es el actor el propietario del resto del edificio en cuya planta baja se encuentra uno de los locales, era razonable, aunque su rechazo por el actor esta justificado, en cuanto la misma se condicionaba a la imposición de unas valoraciones previas, que nunca fueron aceptadas por el actor, y cuya improcedencia en este caso resultó ratificada por el resultado del informe pericial judicial practicado en autos, cuya prevalencia frente al de parte adjuntado con la demanda, resulta absolutamente lógica y razonable, no solo por la mayor imparcialidad que supone la ausencia de relación previa del perito que lo elaboró con las partes, sino por las razones en que se justifica, pues por mucho que las condiciones de conservación e incluso parcialmente de ubicación sean distintas, lo cierto es que todos los locales, contiguos entre si incluido la nave, son fincas situadas en suelo urbano, susceptible de edificabilidad, siendo por ello el principal elemento de valoración la superficie, que es el que toma en consideración el perito judicial, con independencia de aplicar a cada uno los criterios de ponderación que recoge en su informe.

En efecto, frente a esos precedentes, que resuelven un supuesto en que no existía discrepancia respecto a que la división había de llevarse a cabo bajo esa formula de formación de lotes y su sorteo entre los participes, justificado asi por el carácter dispositivo de las normas que regulan esta acción de división de cosa común, en las que priman los acuerdos de los condóminos, acuerdo que, obviamente, ha de ser unánime ( artículo 402 del Código Civil ), la jurisprudencia del TS, sino en forma unánime si mayoritariamente, en doctrina que recogen entre otras sus sentencias de 12 de marzo de 2009 , y 19 de octubre de 2012 , esta ultima con cita de precedentes, se ha pronunciado en el sentido de estimar que las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión, en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles, como ya se ha razonado es el caso, son las previstas en los arts. 404 y 1062 del CCivil, sin que proceda, aun en el caso de ser varios los bienes en proindivisión, como aquí sucede, la formación de lotes, dado que el art. 1061 del CCivil, que asi lo establece es aplicable únicamente en los supuestos en que existe una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participan indivisa sobre la totalidad del patrimonio común, y no sobre cada uno de los bienes concretos que la integran, como es el caso.

Asi concretamente en la última de las citadas sentencias se razona en su apoyo que '...tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico.

El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención».

Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta .

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa .

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 , afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros ». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )».

La recurrida se ajusta por ello a la solución legalmente procedente, dado que los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo unánime de las partes, y el actor en este caso en que la comunidad se extiende a una pluralidad de fincas en las que en cada una de ellas se da la situación de pro indiviso, no podía ser obligado como pretendían las actoras en contra de su voluntad a recibir el pleno dominio uno concreto y ser privado de toda participación real o material en el resto, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador, y aplica en forma mayoritaria la jurisprudencia del TS es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños, siendo por ello correcta y ajustada a derecho la acordada en la recurrida, que al señalar los valores que han de ser tenidos en consideración a tales efectos, no puede estimarse haya incurrido en incongruencia por exceso alguna, dado que esa valoración de los bienes ha sido uno de los objeto de debate, sino el principal, no en vano la propuesta extrajudicial de las demandadas siempre partía de la similitud de valoración de todas las fincas, en extremo nunca aceptado por el actor que siempre supedito su viabilidad a una valoración objetiva y real de las tres fincas a que se extendía la comunidad, por lo que una vez que en autos se ha practicado prueba al respecto, no es descartable que antes de acordar su venta en publica subasta se llegue a un acuerdo aceptando la formación de lotes, que evite la subasta publica para salir de la indivisión, que todas las partes reconocen puede serles mas perjudicial.



QUINTO.- El ultimo de los motivos de impugnación se refiere al pronunciamiento que les impuso las costas, invocando en apoyo de la exoneración que se pretende, la actitud que denuncian incoherente del actor, de no haber adjuntado con la demanda un informe pericial; de rechazar la decisión mayoritaria del resto de los copropietarios de arrendar dos de los locales en comunidad a los recurrentes, para luego aceptarlo solicitando su parte en la renta y, finalmente, solicitar como formula de poner fin a la indivisión la venta en publica subasta de las tres fincas a que se extiende el proindiviso, cuando reconoció en su declaración que la mejor era la de llevarla a cabo formando lotes, circunstancias todas ellas que a su juicio justificarían la no imposición de costas en primera instancia.

El motivo se acoge en cuanto a tales circunstancias se une la que es mas relevante a este respecto, no otra que la ya apuntada de inexistencia de una doctrina jurisprudencial uniforme sobre la procedencia o no de admitir la formación de lotes, cuando el proindiviso no se extiende a un solo inmueble sino a varios, como aquí sucede, en que siendo tres las fincas titularidad en pro indiviso, con igual cuota de participación de los tres grupos de comuneros, 33,33%, aunque cada una de ellas aisladamente considerada sea indivisible, estimadas en su conjunto permitiría la de formación de tres lotes, y la adjudicación de una de ellas a cada participe, con las correspondientes compensaciones, solución que todas las partes reconocen es la que mas se ajustaría a la armonización de todos sus intereses, pues aunque minoritaria en la jurisprudencia del TS, viene siendo admitida en determinados supuestos, como lo evidencia el propio precedente invocado en el recurso, asi como la también STS de 5 de febrero de 2013 , resolviendo supuesto análogo.

Ha de estimarse por ello concurre aquí la existencia de dudas de derecho que posibilitan hacer uso de la excepción que al principio general, objetivo del vencimiento, contempla el ultimo párrafo del apartado 1ºart. 394 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La estimación de este ultimo motivo del recurso y con ello en forma parcial del mismo, determina no proceda hacer expresa imposición de costa tampoco en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Emilia Y DOÑA Visitacion ,DON Casimiro Y DON Heraclio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Castropol, en autos de juicio ordinario núm. 243/2016, seguidos contra los mismos a instancia de DON Sabino , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el único extremo de dejar sin efecto la imposición de costas de primera instancia a los recurrentes.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.