Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 501/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00258/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15030 42 1 2015 0013228
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2016 IS
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001049 /2015
Recurrente: Pedro Antonio
Procurador: MARTA DIAZ AMOR
Abogado: JESUS EDUARDO VARELA SANCHEZ
Recurrido: Carla
Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 21 de julio de 2017.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 501-2016 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de modificación
de medidas que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 1049-2015, siendo parte:

Como apelante , el demandado DON Pedro Antonio , mayor de edad, vecino de Oleiros (A Coruña),
con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 , provisto del documento nacional de
identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor, y dirigido por el abogado
don Jesús-Eduardo Varela Sánchez.
Como apelada impugnante , la demandada DOÑA Carla
, mayor de edad, vecina de A Coruña, con
domicilio en la CALLE001 NUM002 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número
NUM003 , representada por el procurador don Luis Sánchez González, bajo la dirección de la abogada doña
María del Carmen Alarcón Prieto.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre guarda de hija menor de edad, y cuantía de los alimentos.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 11 de abril de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Luis Sánchez González en nombre y representación de doña Carla contra don Pedro Antonio representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor acordando la modificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de esta ciudad en el procedimiento nº 846/11, en los siguientes términos: 1- La atribución de la guarda y custodia de la menor Candida , a doña Carla , siendo la patria potestad compartida.

2- En concepto de pensión por alimentos don Pedro Antonio abonará a doña Carla , por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 550€, 300€ respecto a Teodosio y 250€ respecto a Candida , que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan, y en su defecto se aplicara el régimen propuesto por la parte demandante en su escrito de demanda.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto solo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabra recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto solo podrá interponerse recurso de queja.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Pedro Antonio , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso, y por doña Carla escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. El mismo depósito se constituyó por la impugnante.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de octubre de 2016, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 18 de octubre de 2016, se registraron bajo el número 501-2016, siendo turnadas a esta Sección el 21 de octubre de 2016.

Por el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se dictó el 11 de noviembre de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Marta Díaz Amor en nombre y representación de don Pedro Antonio , en calidad de apelante; así como el procurador don Luis Sánchez González, en nombre y representación de doña Carla , en calidad de apelado impugnante.



QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Pedro Antonio en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 2 de enero de 2017 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Pedro Antonio , mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.



SEXTO .- Señalamiento .- Por providencia de 8 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de junio de 2017. Por providencia de 22 de junio de 2017 se acordó, al amparo de lo establecido en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con suspensión del término para dictar sentencia, la práctica de las siguientes diligencias: Oír a la menor Candida , así como a su hermano mayor de edad don Teodosio , y a los progenitores de ambos don Pedro Antonio y doña Carla . Procédase por el letrado de la Administración de Justicia a señalar fecha para la práctica de dichas diligencias, que se llevarán a cabo en la Sala de Audiencias de esta Sección. Por diligencia de ordenación, el letrado de la Administración de Justicia señaló para la práctica de las diligencias de prueba el pasado día 19 de julio de 2017 a las 12:00 horas, con citación de los interesados.

SÉPTIMO .- Celebración de vista .- El día y hora mencionados comparecieron ante este Tribunal el Fiscal en la representación que le es propia, el abogado don Jesús-Eduardo Varela Sánchez en la defensa de los intereses de don Pedro Antonio , y la abogada doña María del Carmen Alarcón Prieto asistiendo a doña Carla . Abierto el acto se procedió a la práctica de la prueba audiencia de la menor Candida , de su hermano mayor de edad don Teodosio , y de los litigantes don Pedro Antonio y doña Carla , con el resultado que obra en las actuaciones; informando a continuación los letrados de las partes y el Ministerio Fiscal.

OCTAVO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que discrepen de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, omitiendo deliberadamente datos que carecen de relevancia jurídica pero que podrían permitir la identificación de los litigantes, puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Pedro Antonio (nacido en 1961) y doña Carla (nacida en 1965) contrajeron matrimonio el 22 de febrero de 1997. Tienen dos hijos: Teodosio , nacido en 1998, por lo que actualmente es mayor de edad; y Candida , nacida en NUM004 de 2005.

2º.- El 17 de abril de 2008 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , declarando la disolución del matrimonio por divorcio, y aprobando el convenio regulador presentado.

Se pactó atribuir la guarda y custodia de los dos hijos a doña Carla , con un régimen de visitas estándar a favor del padre, quien contribuiría con una prestación alimenticia de 900 euros mensuales.

3º.- Doña Carla reside en una vivienda en A Coruña, en el que fuera domicilio conyugal. Es propiedad de los exesposos, gravada con una hipoteca para responder del préstamo que en su día solicitaron para financiar su adquisición. Abonan por iguales partes cuotas de amortización mensuales de unos 600 euros.

Don Pedro Antonio mora en una vivienda unifamiliar arrendada, en un término municipal aledaño, pagando un alquiler de 1350 euros mensuales. Contrajo segundas nupcias con doña Ofelia el 9 de enero de 2010, cuyo régimen económico es de separación de bienes. Esta tiene dos hijos de una relación anterior (de mayor edad que Teodosio y Candida ), que residen con ellos. Este segundo matrimonio tiene una hija ( María Cristina ), y se afirmó en la comparecencia ante esta Audiencia Provincial que estaban esperando otro hijo.

4º.- Doña Carla es directora de un Instituto de Enseñanza Secundaria. En el acto del juicio en la primera instancia manifestó percibir un sueldo mensual de unos 2.300 euros (inicialmente había dicho 3.300 euros).

En la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio fiscal del año 2014, declaró unos ingresos brutos por trabajo personal de 40.371,96 euros, netos de 38.171,58, y unas retenciones a cuenta de 7.670,58, con un resultado de devolución de poco más de 300 euros; no siendo significativos el resto de los datos.

Don Pedro Antonio es profesor de Escuela Técnica Universitaria, y además trabaja como arquitecto en un estudio colectivo. En el acto del juicio ante el Juzgado sostuvo que el sueldo de la Universidad de A Coruña ascendía a 2.060 euros mensuales; y que el estudio de arquitectura, en estos momentos, no daba ganancias, pues los rendimientos eran para sufragar los gastos de mantenimiento, a la espera de una mejora de la situación en el ámbito de la construcción. En la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio fiscal del año 2014, declaró unos ingresos brutos por trabajo personal de 45.960,52 euros, netos de 43.253,25, 1.683 euros de su actividad profesional, y unas retenciones a cuenta por trabajo de 10.233,53 euros, y por actividades de 600 euros; con un resultado de devolución de 2.776,05 euros; no siendo significativo el resto del contenido.

No consta en las actuaciones cuál es la actividad profesional, ni los ingresos o medios económicos de doña Ofelia .

5º.- El 13 de septiembre de 2011 don Pedro Antonio formuló demanda de modificación de medidas contra doña Carla , cuyas pretensiones concretas no constan en las actuaciones, pero se deduce que su petición principal era la instauración de un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos.

Tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, se dictó sentencia el 9 de mayo de 2012 desestimando la demanda.

Interpuesto recurso de apelación por don Pedro Antonio , esta Sección de la Audiencia Provincial, tras recabar informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, así como oír a los menores y a sus padres, dictó sentencia el 29 de abril de 2013 , revocando la apelada, estableciendo el sistema de custodia compartida de ambos hijos, que se desarrollaría por quincenas. En la fundamentación jurídica de la sentencia se recoge que « Teodosio y Candida han expresado nítidamente su deseo de estar más tiempo con su padre.- Aunque su madre habla de cierta mediatización a raíz de la presentación de esta demanda, narró como los niños lloran y demandan estar más con su padre, es más no se opondría a una ampliación del régimen de visitas.- Los menores narraron llevarse bien con la nueva pareja de su padre, y los hijos de ésta mayores que ellos, conociendo menos al novio de su madre.- En la exploración si algo resultó nítido -y ello no se puede expresar con palabras en la diligencia escrita al efecto- es que la situación actual de los menores no es buena. Teodosio ya con 15 años de edad va mal en los estudios, su madre narró como actualmente va a un psicólogo que le da unas pautas de actuación, entendiendo la Sala que la referencia paterna en tal momento vital se revela como esencial. El informe del Imelga respecto al mismo es que el menor tiene a su figura muy valorada y que 'se presenta como patrón de identificación' para el mismo.- La custodia compartida respecto al mismo no ofrece la menor duda [...] La menor Candida ante el equipo técnico se decantó por fijar más su atención en la figura paterna, que es la más destacada y valorada (dibujo allí realizado).- El informe del Imelga se decanta por la custodia compartida, y caso de no hacerlo así Candida se decantaría por el padre.- Ambos menores se llevaban bien con sus padres sin que las pruebas psicológicas y datos recogidos por el equipo técnico reflejen problemática o patología que impida la guarda y custodia de los menores por ambos [...] También quedó claro el deseo de Teodosio de vivir con su hermana pese a la diferencia de edades. Sin duda la buena relación de los hijos con el padre se debe también al buen hacer de la madre [...] La madre reconociendo que su hijo necesita una referencia paterna, y que últimamente los dos le piden irse con su padre, no existiendo últimamente relación telefónica o de otra índole con el padre, a lo cual no se opondría en beneficio de los menores».

6º.- El 31 de julio de 2015 doña Carla dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas exponiendo que: (a) Teodosio -de 17 años de edad entonces- desde el mes de abril de 2015 residía por propia voluntad en el domicilio de su madre, siendo su deseo permanecer bajo la guarda y custodia de ésta.

(b) Candida ha cambiado de actitud, manifiesta querer estar tres semanas con la madre y una con el padre. La llevó a un psicólogo, quien emitió informe en el sentido de que la niña tenía un 'conflicto de lealtades', porque quiere estar más tiempo con su madre y teme dañar a su padre. Es su deseo estar más tiempo con su madre.

(c) Al cambiarse el sistema de guarda y custodia, don Pedro Antonio deberá abonar alimentos para Teodosio , y además aumentar la proporción correspondiente a Candida , por lo que, actualizando las cantidades establecidas en el convenio regulador de 2008, la cantidad procedente sería de 976,50 euros.

Terminaba solicitando: 1) la atribución de la guarda y custodia de Teodosio a su madre, con un régimen de visitas para el padre; 2) aunque pide igualmente que se le asigne la guarda y custodia exclusiva de Candida , lo cierto es que se mantiene el régimen de custodia compartida, pero con estancias de tres semanas con la madre, y una semana con el padre; durante las tres semanas que estará con la madre, un fin de semana residiría con el padre; y 3) unos alimentos a cargo de don Pedro Antonio por el importe indicado de 976,50 €/mes.

7º.- El demandado se opuso alegando que: (a) Desde que se acordara el régimen de custodia compartida, doña Carla lo había incumplido; temiendo sus hijos el carácter irascible de su madre.

(b) Teodosio estaba próximo a cumplir la mayoría de edad, por lo que cualquier régimen de custodia dejaría de surtir efecto jurídico.

(c) La relación de Candida con su padre es excepcional. La niña no presenta ninguna dolencia y es alegre, al menos en casa del padre. Está muy ilusionada con el nacimiento de la que será su hermana (hija de don Pedro Antonio y su actual esposa). Está sometida a una fuerte presión por la madre. Es frecuente que quede en casa de su madre sola, ya que Teodosio empieza a hacer su vida.

(d) La finalidad de la demanda es revertir la situación económica, porque doña Carla ha dejado de ingresar los 900 euros al mes que le aportaba don Pedro Antonio para alimentos, y está obligada a pagar los 350 euros para la cuenta común de alimentos de los hijos, más la mitad de la hipoteca.

(e) La demandante había dispuesto unilateralmente del dinero depositado en la cuenta donde ingresaban ambos los alimentos; redujo la cuantía de su aportación, y utiliza los fondos para conceptos no previstos.

(f) En cuanto a la pretensión de alimentos, sostiene que sus ingresos se han reducido en un 30%.

Contrajo segundo matrimonio en régimen de separación de bienes, y va a ser padre de una niña en los próximos meses, por lo que su obligación de dar alimentos a los hijos también se extiende a ella. Ya está pagando la mitad de la hipoteca que grava la vivienda donde reside doña Carla ; mientras que arrendó una vivienda por la que se paga 1.350 euros al mes, aportando él la mitad. Por el contrario, su exesposa gana más de 3000 euros al mes como directora de un IES. Por lo que nunca debería abonar más de 450 euros al mes para ambos hijos.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se atribuye la guarda y custodia sobre María a su madre doña Carla ; se modifica la obligación alimenticia, fijando la obligación de don Pedro Antonio de abonar 550 euros mensuales (que desglosa en 300 para Teodosio , ya mayor de edad, y 250 euros para Candida ); y como régimen de visitas de la menor Candida , el que acuerden las partes, y en su defecto el propuesto por la demandante (tres semanas con doña Carla , una semana con don Pedro Antonio , y un fin de semana de en medio de las tres semanas). Pronunciamientos contra los que se alza don Pedro Antonio , y son impugnados por doña Carla .



TERCERO .- Audiencia de la menor .- En cumplimiento de lo establecido en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, se hace constar que Candida , de 12 años recién cumplidos, al ser oída por este tribunal, fue prácticamente incapaz de articular palabra sobre sus preferencias, estando constantemente al borde del llanto. Solo se calmó cuando se le preguntaba por su hermano o por los estudios. En cuanto al primer extremo, la relación con Teodosio parece que ya no es tan intensa y cercana, estando poco tiempo con él, no tiene la relación que mantenía antes, y a su hermano iba muy mal en los estudios. En el segundo particular, se que mostró ilusionada por ir al Colegio de Las Esclavas, donde había ido su hermano. Comentarios jocosos sobre este centro fue lo único que permitió obtener una sonrisa.

En lo que se refiere a sus padres, impresiona que la niña está sufriendo. Y está sufriendo mucho. Por una parte se constata que, por alguna razón no quiere estar con su padre (aunque no parece difícil establecer los motivos). Le causa una gran tensión pensar que tiene que ir con él. No solo no hay deseo de ir a esa casa, sino que la mera mención de que tiene que ir en vacaciones o a pasar una semana ya le causa un profundo rechazo, una gran carga de tensión emocional que la supera. Por otro lado, al mismo tiempo, no quiere afirmar ese rechazo, expresarlo abiertamente, lo que podría ponerse en relación con ese 'conflicto de lealtades' que se afirmó. Su forma de solventarlo es encerrándose en sí misma, retrayéndose, y guardando silencio.

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandado don Pedro Antonio :

CUARTO .- La denegación de prueba .- En el recurso de apelación se manifiesta que, además de contra la sentencia, se interpone el recurso contra el auto de 24 de febrero de 2016, así como contra la resolución dictada oralmente en el acto del juicio, en cuanto a la denegación de la prueba pericial psicosocial pretendida por la parte demandada, ahora apelante. En el primer motivo del recurso reitera su planteamiento de que la denegación fue injustificada. Tras exponer cuál fue el desarrollo procesal, se insiste en la necesidad de la prueba, para terminar solicitando que este tribunal acuerde su práctica. En el suplico se volvía a solicitar que se acordase «la práctica de los medios de prueba propuestos».

Pese a lo que se dice, y la apariencia de su formulación, se concluye que no es un verdadero motivo del recurso.

1º.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones, ni es motivo propiamente del recurso de apelación, por cuando no produce efecto alguno sobre él. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El remedio procesal por la denegación indebida de prueba, o porque no se practicase prueba declarada pertinente, es la proposición en la segunda instancia [ Ts. 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012 ) y 11 de junio de 2012 (Roj: STS 3955/2012, recurso 2076/2009 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- Como se dijo en el auto de esta Sección, de 2 de enero de 2017 , denegando la prueba de informe psicosocial propuesta por la parte en esta segunda instancia, «Debe compartirse el criterio de rechazar la admisión de la prueba de informe del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Galicia. Consta que en el recurso de apelación que finalizó por sentencia de esta Sección de 29 de abril de 2013 (cuyas medidas son las que se pretenden alterar) ya se acordó la emisión de tal informe. No puede aceptarse que cada poco tiempo, y ante la mínima alteración de circunstancias, se pretenda que se emitan nuevos informes. Planteamiento que ocasionó una saturación de los servicios ofrecidos por la Administración, y cuyos informes tardan como mínimo un año. Y mientras tanto se mantengan interinamente situaciones que pueden ser muy perjudiciales para los menores.- En este caso, con el bagaje probatorio obrante en las actuaciones, y especialmente la exploración de la menor, debe considerarse suficiente para resolver, y por tanto la prueba propuesta es totalmente innecesaria».

No es un óbice para resolver el recurso que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el artículo 92.6 y 9 del Código Civil [ Ts. 157/2017 de 7 de marzo (Roj: STS 851/2017, recurso 1874/2016 )]. No es posible que, cada dos años, se estén solicitando pruebas psicosociales, cuya emisión ya tarda de año y medio a dos años, y mientras se mantengan interinamente situaciones muy perjudiciales para menores de edad. La audiencia de la menor, así como de su hermano, ha sido suficiente, y totalmente aclaratoria de cuáles son los sentimientos y percepciones de Candida en esa vivienda. Rechazo que don Pedro Antonio no pudo menos que reconocer en el acto del juicio.



QUINTO .- Improcedencia de alterar el régimen de custodia compartida .- En el segundo motivo del recurso se muestra la discrepancia en cuanto acordó suprimir el sistema de custodia compartida (realmente solo varía los períodos, pero sigue existiendo custodia compartida, aunque sea en tiempos desiguales).

Expone el apelante que no concurre ninguna alteración sustancial de circunstancias, ningún cambio se acreditó. En cuanto a Candida , se indica que la única modificación sería que la menor había manifestado unas preferencias de estar más tiempo con su hermano; siendo la relación del padre con su hija excepcional, gracias a la custodia compartida; no está acreditado el conflicto de lealtades; ni existe conflicto entre ambos progenitores; la menor tiene plena confianza en su padre, y se atreve a decirle lo que piensa.

Obviamente, el motivo no puede ser estimado.

1º.- Para resolver sobre la guarda y custodia de un menor debe atenderse primordialmente al interés de ese menor, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 92 , 68 y 100 del Código Civil , artículos 39 y 120.3 de la Constitución Española , artículos 3.1 , 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , y artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores [ Ts. 17 de enero de 2017 (Roj: STS 161/2017, recurso 3299/2015 ), entre otras muchas].

2º.- A la vista de lo acontecido en la sala de audiencias de este tribunal, debe interpretarse que mantener el recurso de apelación, e insistir en que se siga con el sistema de custodia compartida por quincenas en cuanto a Candida , es una mera postura protocolaria, pero no una verdadera pretensión procesal en este momento. Don Pedro Antonio reconoció que su hija no lo quería ver, que no sabía lo que pasaba pero el sistema no estaba funcionando. Impresiona que se siente desbordado por la situación, afectado en sus sentimientos como padre, pero admitió que la relación con su hija no guarda relación alguna con la idílica exposición que se realiza en la contestación a la demanda, y ahora en el recurso.

3º.- Por más que se quiera enmascarar la marcha de Teodosio como una reacción adolescente ante la permisividad de la madre, y el inútil intento de marcar límites del padre, hay más. Sin negar que pueda ser cierto que esté atravesando una etapa vital difícil (tanto para él, como para sus progenitores y educadores), la forma de abordarla por parte de don Pedro Antonio no parece ser muy acertada. Lo que narra es un ambiente totalmente ordenancista, rigorista y autoritario. Hasta surge la impresión de una desautorización al otro progenitor mediante críticas directas a los hijos. Por ejemplo, se quejó de la obligación de cambiarse de ropa. Lo que se intenta imponer como una supuesta pretensión de educar al hijo (con una idea muy cuestionable de educación), hasta el punto de prohibirle el estilo de ropa que trae de casa de su madre (y que es la que él quiere), puede ser percibido como una descalificación de la madre (que sí permite ese tipo de vestimenta), y puede generar una animadversión inconsciente hacia la persona que no respeta a su madre.

Todo ello omitiendo que esa apariencia externa es para un adolescente la uniformidad de su tribu urbana. A la postre lo que está transmitiendo Teodosio es que sufre un exceso de órdenes, y padece una carencia de satisfacción de otras necesidades. Lo que también afecta a su hermana.

Pero, sobre todo, debe hacerse hincapié en lo afirmado por Teodosio : su hermana lo está pasando mal, muy mal. Es algo que todo el mundo está viendo.

4º.- Lo que también quedó patente es que las relaciones entre don Pedro Antonio y doña Carla son muy malas. No existe una mínima capacidad de diálogo. Sin querer calificar, sí se mostró una evidente violencia verbal y gestual. Hay una violencia explícita, han desaparecido las cortapisas en el comportamiento hasta en público. En esta situación, donde no se mantienen normas elementales de socialización, no puede aceptarse una custodia compartida sobre una niña que acaba de cumplir 12 años [ Ts. 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4099/2016, recurso 3282/2015 ), 26 de mayo de 2016 (Roj: STS 2304/2016, recurso 2410/2015 ) y 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1159/2016, recurso 1849/2014 )].

5º.- Pero, sobre todo, lo que más impresionó fue la niña. Como se dijo, Candida está sufriendo con esta situación. No quiere ver a su padre. Eso es algo que todos vemos. Y así lo acabó reconociendo don Pedro Antonio ante este tribunal. Pretender mantener una custodia compartida en esta tesitura es evidentemente inviable. Quien tiene un problema y reconoce no saber solventarlo, suele buscar ayuda y consejo de profesionales competentes.



SEXTO .- La protección de la menor .- Es obligación del tribunal otorgar la debida protección a la menor, no estando vinculado por las peticiones de las partes, ni tampoco se incurre por ello en reformatio in peius . Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Esta norma ha sido recogida en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , que establece como principio general que «En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir», teniendo en cuenta que se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» [ Ts. 21 de febrero de 2011 (Roj: STS 605/2011, recurso 1186/2008 )]. No incurriéndose en incongruencia, porque en materia de menores, el juez debe resolver teniendo en cuenta su interés, lo que le permite decidir, conforme a lo establecido en el Código civil, lo que sea más conveniente para ellos en defecto de acuerdo de los cónyuges [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010 )]. El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías.

El tribunal, a la vista de cuál es la situación anímica actual de Candida , se ve obligado a actuar de oficio, atribuyendo la guarda y custodia de la menor a su madre, y restringiendo de forma drástica e inmediata el régimen de visitas de don Pedro Antonio para con su hija. Por más que en la audiencia insistiera en su derecho como padre, debemos anteponer no ya el bienestar, sino la salud de Candida . Le está afectando de una forma importante. La presencia de la figura paterna no representa en estos momentos ningún beneficio para la menor, sino un claro peligro de agravamiento de su situación actual.

Por ello, y con el fin de permitir que la menor supere la difícil etapa actual, se acuerda suspender el régimen de visitas hasta el mes de octubre de 2017, de tal forma que durante los dos meses siguientes a la presente resolución pueda la niña recuperar el necesario sosiego, no descartando la necesidad de ayuda profesional.

A partir del 1 de octubre de 2017, se establece un régimen de visitas que se desarrollará en fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, siendo el primer fin de semana en el que podrá visitar a la niña el correspondiente al 7 y 8 de octubre. Don Pedro Antonio recogerá y entregará a la niña en el domicilio de la menor en A Coruña.

Este régimen se mantendrá hasta el 1 de junio de 2017, momento en que, con suspensión de las visitas hasta que se resuelva, deberá oírse a la menor, así como a sus progenitores, y decidirse sobre la ampliación o reducción del régimen. A tal fin, podrá señalarse anticipadamente fecha para llevar a efecto la comparecencia, tan pronto se permita el señalamiento. Antes de dicha fecha, si surgieran incidencias que aconsejasen la modificación del régimen, podrá así interesarse para la adecuada protección de la menor.

SÉPTIMO .- Costas .- Pese a desestimarse el recurso, en atención a que se trata de materia de guarda y custodia de menores, excepcionalmente no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación formulada por la demandante doña Carla : NOVENO .- La cuantía de los alimentos .- La impugnación de la sentencia apelada versa exclusivamente sobre la cuantía de la obligación alimenticia que debe prestar don Pedro Antonio , fijada en la sentencia apelada en 550 euros mensuales. Insiste la impugnante en que se incremente hasta los 976 euros, con fundamento en que esa fue la cantidad fijada en el año 2008 en el convenio regulador, y los ingresos del padre son los mismos en la actualidad. Se opone el apelante, indicando que sus ingresos son inferiores, y además ha tenido otra hija.

El motivo se estima parcialmente, pero por otras razones.

1º.- La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes. En los alimentos para los hijos debe distinguirse según sean mayores o menores de edad.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ Ts. 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014 )].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil .

Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ Ts. 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015 ), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015 ), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014 ), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014 ) y 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 ), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011 , en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ).

Al mayor de edad, se les prestan alimentos en sentido estricto, y mientras persista la necesidad ante su incapacidad para proporcionárselos él, en cuanto no le sea imputable la causa.

2º.- La cantidad fijada en la primera instancia debe considerarse acorde con los restantes pronunciamientos. Si Candida permanecería una semana con don Pedro Antonio , y además un fin de semana; si Teodosio ya es mayor de edad, sin que conste ningún tipo de ocupación académica, profesional o laboral; y si es evidente que los ingresos de don Pedro Antonio sufrieron una notable merma, las cantidades fijadas guardan la debida proporcionalidad [ Ts. 161/2017 de 8 de marzo (Roj: STS 850/2017, recurso 2826/2016 ) y 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014)].

Es público y notorio ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que la crisis económica generada por la quiebra de Lehman Brothers Holdings Inc en septiembre de 2008, agravada en España por el conocido como 'estallido de la burbuja inmobiliaria', ha generado una paralización de la actividad constructora, entre otros sectores, y que uno de los principales perjudicados han sido los estudios de arquitectura, pudiendo asistir a su cierre paulatino. Por lo que debe aceptarse que esa actividad no genera en la actualidad significativos ingresos a don Pedro Antonio .

3º- Cuestión distinta es que, al haberse producido un cambio en el régimen de custodia, y por lo tanto ya no producirse la estancia de una semana, deban incrementarse los alimentos de Candida hasta los 350 euros mensuales. Por lo que la cantidad total a abonar asciende a 650 euros mensuales.

4º.- No puede aceptarse el argumento del impugnado en cuanto al nacimiento de María Cristina , compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de 3 de octubre de 2008 (Roj: STS 5236/2008, recurso 2727/2004 ), apuntando que atenderse a cada caso, pero en un análisis global más completo. Así afirma que «Partiendo de la literalidad de la norma ( artículo 100 del Código Civil ), que alude a la alteración sustancial 'de la fortuna de uno y otro cónyuge', la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer» .

Doctrina que reitera la 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2081/2013, recurso 988/2012), donde admitiendo que el nacimiento de nuevos hijos sí puede ser causa de alteración de las circunstancias, deberá atenderse a la acreditación de la insuficiencia, así como a la exposición de cuáles son los medios de fortuna del otro progenitor del nuevo niño. Y culmina estableciendo que «Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad» .

En esta postura se insiste en la sentencia de 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014 ), al recordar que el nacimiento de un nuevo hijo «no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho» .

En la necesidad de valorar los medios de fortuna del otro progenitor se reproduce en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4100/2016, recurso 3391/2015), al establecer que «El hecho de que el progenitor no custodio rehaga su vida sentimental con otra persona y fruto de ello tenga descendencia puede ser circunstancia relevante para revisar la pensión de alimentos de la menor, pero siempre y cuando exista una prueba rigurosa, que aquí se echa en falta, de las circunstancias de esa nueva relación y su influencia notoria a efectos de sus obligaciones alimenticias para con todos sus hijos». Tras recordar cuál es la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 3 de octubre de 2008 y 30 de abril de 2013 , se reafirma que en estos supuestos se exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, y «Por tanto, la mera circunstancia de una nueva relación sentimental, con descendencia fruto de ella, no constituye per se que sea relevante y sustancial para modificar la pensión de alimentos de la hija del anterior matrimonio. Sería preciso probar el sustrato fáctico ya mencionado, y, como se ha dicho, se echa en falta su acreditación» . Doctrina que es reiterada en la sentencia de 1 de febrero de 2017 (Roj: STS 320/2017, recurso 1928/2016).

En consecuencia, no constando cuáles son los ingresos o medios económicos de doña Ofelia , el nacimiento de María Cristina no puede considerarse por sí solo causa para reducir la cuantía de los alimentos debidos a Teodosio y Candida .

DÉCIMO .- Costas .- Al estimarse el recurso, aunque sea por otras causas, y en atención a la materia litigiosa, no se hace pronunciamiento sobre costas.

UNDÉCIMO .- Indebida constitución del depósito del recurso .- La disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, no exige la constitución del depósito para impugnar la sentencia, sino exclusivamente para interponer recurso de apelación, no pudiendo hacerse una interpretación extensiva. Por lo que deberá devolverse a la parte el depósito constituido, expidiendo el correspondiente mandamiento de pago, máxime cuando el recurso prospera.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Pedro Antonio , contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 1049-2015, y en el que es demandante doña Carla , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Estimar en lo que se infiere la impugnación deducida en nombre de la demandante doña Carla contra la mencionada resolución.

3º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, y adoptando de oficio medidas para la protección de la menor de edad Candida , se acuerda: (a) Atribuir la guarda y custodia de la menor de edad Candida a su madre doña Carla . La patria potestad sobre la misma seguirá siendo ostentada conjuntamente por doña Carla y don Pedro Antonio .

(b) Se suspende el régimen de visitas que venía disfrutando don Pedro Antonio sobre su hija Candida hasta el mes de octubre 2017, a contar desde la fecha de la presente resolución.

A partir del 1 de octubre de 2017, se establece a favor de don Pedro Antonio un régimen de visitas que se desarrollará en fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, siendo el primer fin de semana en el que podrá visitar a su hija el correspondiente al 7 y 8 de octubre. Don Pedro Antonio recogerá y entregará a la niña en el domicilio de la menor en A Coruña.

Este régimen se mantendrá hasta el 1 de junio de 2017, momento en que, con suspensión de las visitas hasta que se resuelva judicialmente, deberá oírse a la menor, así como a sus progenitores, y decidirse sobre la ampliación o reducción del régimen. A tal fin, podrá señalarse anticipadamente fecha para llevar a efecto la comparecencia, tan pronto como sea posible el señalamiento. Antes de dicha fecha, si surgieran incidencias que aconsejasen la urgente suspensión o restricción del régimen, podrá así interesarse para la adecuada protección de la menor.

(c) Don Pedro Antonio deberá abonar a doña Carla , en concepto de alimentos para sus hijos comunes Teodosio y Candida , la cantidad de seiscientos cincuenta euros al mes (650,00 €/mes) -de los que 300 se asignan a Teodosio , y 350 a Candida -, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que doña Carla designe. Este importe será revisado en el mes de Enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. Si hubiese incremento que excediese de la proporción en que se elevasen los ingresos que perciba don Pedro Antonio , se atenderá al importe del incremento o disminución producido en los emolumentos del obligado al pago. La primera actualización se efectuará con efectos de primero de enero del año 2018.

Igualmente deberá contribuir en el cincuenta por ciento de los importes correspondientes a gastos extraordinarios necesarios para la atención y cuidados a Teodosio y a Candida . Cuando se prevea la necesidad de realizar un desembolso por un gasto de este tipo, deberá anticiparse al progenitor no custodio la exigencia de realizar el gasto y su presupuesto (salvo casos de urgencia). Si no se obtuviese la conformidad explícita, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje establecido.

4º.- No imponer las costas causadas recurso, ni las devengadas por la impugnación.

5º.- Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar por don Pedro Antonio , y la devolución del prestado para impugnar por doña Carla . Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido por el primero, y a expedir mandamiento de devolución por el segundo.

6º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0501 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0501 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-