Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 481/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00258/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2011 0019812
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001127 /2011
Deliberación el día: 26 de septiembre de 2017
Recurrente: SUMINISTROS CALEFON SL
Procurador: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
Abogado: ALBERTO TORREIRO SANTISO
Recurrido: ENTIGAS SL
Procurador: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
Abogado: J. MARIANO SIERRA RODRIGUEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 258/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
Mª JOSEFA RUIZ TOVAR
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 481/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 1127/11, sobre 'Reclamación de cantidad',
seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE: SUMINISTROS CALEFON S.L. , representada
por el/la Procurador/a Sr/a. Tejelo Núñez; como APELADA/DEMANDADA: ENTIGAS S.L. , representado por
el/la Procurador/a Sr/a. Garrido PArdo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 27 de marzo de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada en Juicio Ordinario, a instancia de SUMINISTROS CALEFON S.L, y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda y con imposición de costas a la actora. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de SUMINISTROS CALEFON S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sociedad mercantil demandante, Calefón, interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña que desestimó íntegramente su demanda en reclamación del pago del precio de 23.490 euros, con sus intereses legales, por los tres acumuladores servidos a la entidad demandada Entigas en el año 2009 en virtud del contrato entre ambas calificando por la parte actora como de compraventa mercantil. Sin embargo, el Juzgado lo consideró como un contrato de obra, por cuanto el iter contractual evidenciaría que el aspecto esencial sería la ejecución de unos acumuladores conforme a unas especificaciones determinadas pedidas por la parte demandada, incluso en planos y esquemas, adquiriendo así la fabricación (prestación de hacer) una clara preeminencia sobre el suministro en sí (prestación de dar).

A continuación la sentencia se refirió a la doctrina jurisprudencial acerca de la legítima oponibilidad por el deudor, frente a la reclamación del precio, de las verdaderas excepciones, tanto sustantivamente (derecho o facultad de rechazar la prestación) como desde el punto de vista procesal (oposición o defensa a favor del demandado), de la 'exceptio non adimpleti contractus' o excepción de incumplimiento contractual por omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama la contraprestación, y la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente sino de manera parcial o defectuosa con una cierta entidad.

En el supuesto enjuiciado, el juzgador de instancia concluyó que el incumplimiento y su naturaleza, que impediría usar y disfrutar de los acumuladores, sería de entidad suficiente para aceptar la excepción de contrato no cumplido enervadora de la reclamación. Todo ello con base en los informes del proceso y el clarificador testimonio de la jefa de mantenimiento del hotel en que se instalaron, hasta el punto de que finalmente fueron sustituidos.

Las deficiencias serían numerosas: defectos de soldadura, aristas en la 'boca de hombre' (con el peligro para los operarios que han de introducirse por la misma para la limpieza y conservación), oxidación, defectuoso aislamiento de uno de los acumuladores (con la pérdida de calor afectante a una función esencial), y en el sistema de purga, lo que sería de los fundamentales del sistema y no se habría ejecutado como se había solicitado por la demandada y consta en el esquema de fabricación, en el fondo de los depósitos, sino a una altura superior, impidiendo la limpieza de los restos y lodos depositados, que podría dar lugar al precinto de la instalación de agua caliente por la autoridad administrativa.

También se refiere la sentencia a otro elemento de la gravedad del incumplimiento: el informe del perito Sr. Jesús Ángel acerca de la elevada cuantía económica de las obras de subsanación de los defectos (que ni siquiera tuvo en cuenta la cuestión contractual discutida sobre el dimensionado de la boca de hombre). Y el porcentaje que seria mayor si los elementos de comparación fueran el coste de subsanación de deficiencias y el precio convenido, aproximándose al 100%. Más aún si se adicionase el coste de dotar a los acumuladores una 'boca de hombre' de 50 cm, pues en el plano de fabricación elaborado por la parte demandante figuraría la leyenda 'B. Insp. 500x400'. Las dudas interpretativas, en aplicación del artículo 1288 del Código Civil , no podrían favorecer a la parte demandante que las habría creado.

Por otro lado no habría existido conformidad de la demandada. La suscripción del albarán de entrega únicamente conllevaría la aceptación de este acto, pero no la asunción de las deficiencias que tampoco serían aparentes, sino solo apreciables cuando se tuviera que abrir el interior de los acumuladores para las labores de mantenimiento.

En la hipótesis de compraventa tampoco estaríamos ante de meros vicios ocultos o internos, pues los defectos serían de tal magnitud que incluso finalmente fueron sustituidos. Se trataría de incumplimiento por inhabilidad de objeto dada la merma de utilidad y por ello un supuesto de incumplimiento que no de vicio oculto.



SEGUNDO .- Se discrepa en el recurso de apelación acerca de la calificación del contrato de litis como de arrendamiento de obra con suministro de material, pues se trataría de una compraventa mercantil. Lo convenido y su finalidad no habría sido la entrega de los materiales debidamente instalados en condiciones de funcionamiento en un lugar determinado, en que tendría mayor relevancia la instalación y el buen fin de la misma que el propio material suministrado. En el presente caso resultaría probado que los planos se ejecutaron a indicaciones de la empresa instaladora Entigas cuyos técnicos hicieron el dimensionado de la instalación. La que encargó la empresa hotelera Tryp a Entigas sí podría responder a esa naturaleza de arrendamiento de obra con material, pero otra cosa sería la relación de Entigas y Calefón en que no hubo encargo de instalación. Incluso la demandada habría reconocido al contestar a la demanda que estamos ante un contrato de compraventa.

También se alega acerca de la normativa y jurisprudencia sobre la compraventa mercantil y sus diferencias con la civil. Todo ello para sostener que estaríamos ante aquélla y, más adelante, que habría caducado la oposición de la Entigas por vicios o defectos, pues habrían transcurrido los plazos legales de protesta dadas las fechas de entrega y demás, siendo todos los vicios aparentes, e igualmente si no lo fueran.

Más aún con los actos propios concluyentes de la parte demandada, porque habría prestado su conformidad al producto suministrado, previa comprobación por parte de su representante legal, el 16 de marzo de 2009 en la hoja de pedido, y por alegar incumplimiento en este proceso mientras que en el que mantuvo con Tryp su correcto funcionamiento.

Se alega error en la valoración de la prueba acerca del alcance de los vicios y su imputación a la parte demandante. La demandada habría solicitado que la purga de lodos se hiciese por un lateral al existir un problema de cotas. Se trataría de un defecto perceptible a primera vista, cual habría reconocido Don Carlos en el interrogatorio de parte litigante. Y según las testificales de Don Luis y de Montajes Tui la decisión de la colocación de la purga sería de Entigas. Se añade que ésta hizo también el dimensionado de la instalación, firmó el albarán de entrega, efectuado inspección y prestado su conformidad al producto en la hoja de pedido, así como la puesta en funcionamiento y tratarse de una empresa especializada en instalaciones térmicas.

El tema del diámetro de la boca de hombre estaría clarificado por el testigo Don Luis , no se habría demostrado pericialmente vicio, y en el documento del objeto del contrato figuraría una brida de inspección DN 400 (por mm) paso libre, en relación a un pedido de profesionales del sector, lo que significaría un paso de 400 como resultaría de la testifical de Don Luis y Doña Ariadna , reconocido también por Don Carlos .

Otra cosa y relación distinta es que Tryp hubiera exigido una de 500.

Por otro lado el incumplimiento por inhabilidad sentenciado no podría basarse en la sustitución de los acumuladores, pues habría sido consecuencia del acuerdo entre Tryp y Entigas, tras la sentencia de su pleito, en relación a la normativa de la Xunta en materia de purgas. Sería confundir el carácter dispositivo de aquel otro procedimiento y las dos relaciones jurídicas diversas.

En definitiva, se sostiene que no existiría incumplimiento total, se trataría de una compraventa mercantil en la que habrían pasado los plazos de caducidad para objetar la recepción de las mercancías, y ni siquiera se habría reconvenido para reclamar un posible cumplimiento defectuoso.

Por la parte demandada-apelada se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.



TERCERO .- Pese a los esfuerzos del defensor de la demandada ahora apelante, argumentando acerca de los puntos que considera favorables a su tesis e intentando contrarrestar los desfavorables, no son de apreciar motivos bastantes para considerar errónea la valoración probatoria y jurídica del caso y la conclusión a que llegó el juzgador de instancia, habida cuenta de las concretas y suficientemente convincentes pruebas y razones expresadas en su sentencia, resumidas más arriba, las cuales ahora se comparten por el Tribunal de apelación y deben tenerse aquí por reproducidas en evitación de innecesarias repeticiones.

El encargo no era precisamente de unos acumuladores o calentadores de agua caliente y sanitaria pequeños o estándar para un particular o por el estilo sino de gran tamaño y una capacidad cercana a los 4 mil litros de unas determinadas características. Está claro entonces que eran para ser posteriormente instalados en una industria o comercio con sus exigencias de calidad.

Que se considere compraventa o arrendamiento de obra no significa que los acumuladores pudiesen servirse al cliente con deficiencias ni en particular que la parte demandada venga obligada a pagar el precio reclamado en el presente proceso por la demandante con tal cantidad y diversidad de deficiencias, alguna de tanta entidad como las especificadas en la sentencia, apuntadas más arriba, según lo constatado en el informe pericial del Sr. Jesús Ángel , elaborado en el otro proceso judicial habido entre Entigas y Tryp habiéndose introducido oportunamente en el que ahora nos ocupa, además de lo también informado por Atisae, y de la interpretación efectuada por el juzgador de instancia en el tema de las dimensiones de la boca de hombre frente a las dudas existentes entre los mismos profesionales (Don Carlos por la demandada, Don Luis por la parte demandante, y Doña Ariadna la técnica de mantenimiento de Tryp) al respecto del concreto significado de lo consignado como '500x400' en el esquema o plano de enero de 2009. El elevado coste de reparación haría del todo antieconómica la reparación y desde luego cubriría el importe reclamado en la demanda. Y si bien es cierto que Calefón no estaba vinculada con Tryp sino solo con Entigas, siendo otra la relación jurídico contractual entre ésta y Tryp, sin que el acuerdo alcanzado entre ellas tras la sentencia de su pleito para solucionar sus problemas no obligue a la aquí demandante, nada impide valorar el hecho de la sustitución final de los acumuladores como otro elemento de juicio más en el litigio que ahora nos ocupa, pues es coherente con las numerosas deficiencias e importancia en su conjunto y también de alguna de ellas individualmente.

De manera que la magnitud del incumplimiento es sustancial y queda equiparado al total por los defectos en cuestión que hacen inapropiado o inhábil para su uso los acumuladores construidos por la parte demandante (aunque fuera encargándoselo a otra empresa contratada por aquélla) para la demandada frustrando las legítimas expectativas económico contractuales de ésta.

Entonces, cual bien se explicó en la sentencia apelada con base en la normativa y jurisprudencia al respecto, la cuestión no sería de caducidad sino de excepción perfectamente oponible defensivamente y sin necesidad de reconvención por la deudora Entigas frente al pago del precio reclamado por Calefón en su demanda, al que no tendría derecho en tales circunstancias, ya se calificase el contrato de una u otra forma.

Y es que la inhabilidad del objeto o 'aliud pro alio' como incumplimiento que por su gravedad puede dar lugar incluso a la resolución del contrato, puede ser también apreciado a los fines de la 'exceptio non adimpleti contractus' como en el caso que nos ocupa.

Como señalan las STS de 9 de julio de 2007 y 17 de febrero de 2010 : 'Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o 'aliud pro alio', que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 )'. Añade la citada de 9 de julio de 2007 que: 'La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ), doctrina mediante la cual se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento'.

Y, aunque en ocasiones el Tribunal Supremo ha advertido que no existe una concepción unitaria sobre la doctrina del 'aliud pro alio' como incumplimiento contractual grave, que venga a diferenciarla de las acciones edilicias ( STS de 26/11/2013 ), en su sentencia de 21 de diciembre de 2012 recurda que: 'Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución ... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'.

En consecuencia, no se trataría de un supuesto de caducidad de la acción del artículo 1490 del Código Civil o equivalentes ni con base en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio .

De todos modos también estamos de acuerdo con la sentencia que en el caso enjuiciado predomina en la relación contractual el elemento de hacer sobre el de dar para poder ser calificada de arrendamiento de obra y no como compraventa. Que la demandada hubiese dicho en un punto determinado de la contestación a la demanda, al referirse al número de acumuladores, que la actora le vendió tres, no altera lo dicho, ni puede tomarse aisladamente, teniendo en cuenta lo demás escrito en otros pasajes de dicha contestación en línea con una ejecución de obra. Y en todo caso la naturaleza de los contratos es la que es al margen de lo que opinen las partes.

Por otro lado, tampoco podemos aceptar que la parte demandada hubiese dado conformidad al estado de los acumuladores recibidos ni asumido sus deficiencias, pues la firma del albarán o de la hoja de pedido no supone más que documentar el hecho de su recepción por la parte destinataria. Las respuestas de Don Carlos en el juicio no dicen otra cosa. Y las renuncias no se presumen nunca. Añadir que el testimonio de Doña Ariadna dejó claro que los defectos, incluida la ubicación concreta de la purga y el tamaño de la boca de hombre, no eran apreciables a simple vista nada más abrir el embalaje que protegía los acumuladores ni al instalarlos y ponerlos en funcionamiento, sino únicamente con posterioridad al efectuar una labor de mantenimiento, habiendo también explicado el porqué de ello, coincidiendo así con lo manifestado al respecto por Don Carlos .

Entre las deficiencias es muy importante la mala ubicación del manguito o agujero de la purga en los acumuladores del litigio, pues al no estar situado en el punto más bajo sino lateral más arriba impide la limpieza de los restos y lodos que necesariamente se van depositando en el fondo con el uso continuado y deben extraerse para garantizar la calidad y el correcto funcionamiento de los aparatos. Y en las comunicaciones cruzadas entre las partes en relación a la ejecución del encargo Entigas especificó precisamente a Calefón de forma manuscrita en el documento del plano o esquema de 26 de enero de 2009, acompañado con la demanda, la importancia de que estuviera en el punto más bajo para la purga efectiva de los lodos. Incluso los documentos privados impugnados pueden ser valorados según las reglas de la sana crítica, como resulta del 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia en orden a que su falta de reconocimiento o adveración no siempre le priva de valor y fuerza probatoria, al poder ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las restantes pruebas y las circunstancias del caso y del debate. Añadir que Don Luis y la empresa Montajes Tui tienen tacha legal por su vinculación con la parte demandante o su interés indirecto en el asunto para poder ser decisivos al respecto ni para la resolución del pleito.

En el tema de la boca de hombre ciertamente existe una confusión acerca del tamaño concretamente pedido. Pero El Juzgado no lo desconoció sino que dio respuesta a esa situación y terminó por aplicar la norma interpretativa del artículo 1288 del Código Civil . Lo cual no es ilógico ni irrazonable; ni siquiera combinándolo con el dato de DN 400 de paso. De todos modos aun sin ello, las restantes deficiencias y la entidad de su conjunto sería suficiente para enervar la reclamación de pago efectuada en su demanda por Calefón por el incumplimiento sustancial a que se refiere la sentencia de primera instancia.



CUARTO .- Lo expuesto en la presente sentencia y en la del Juzgado basta para desestimar el recurso de apelación, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte recurrente ( art. 398 LEC ), y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.