Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 597/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0102869

Recurso de Apelación 597/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 109/2013

APELANTE:Dña. Maite

PROCURADOR D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE

APELADO:Dña. Silvia

PROCURADOR D. FERNANDO GALA ESCRIBANO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a cinco de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 109/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial a instancia de Dña. Maite como parte apelante, representada por el Procurador D. LUIS FERNANDO ÁLVAREZ WIESE contraDña. Silvia como parte apelada, representada por el Procurador D. FERNANDO GALA ESCRIBANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/03/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 29/03/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Quedebo DESESTIMARyDESESTIMO, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto, en representación de Dña. Maite frente a Dña. Silvia , conforme la fundamentación expuesta en la presente resolución, con expresa imposición de costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Maite , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Siglariode esta sentencia: 'CC', Código Civil; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LPH', Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1.A)Demanda.-D.ª Maite es dueña de la planta NUM000 de un edificio en propiedad horizontal en San Lorenzo de El Escorial; siendo propietaria de la planta NUM001 su hermana D.ª Silvia . El edificio presenta una terraza deteriorada. La demandante sustenta su pretensión en unaacción de reparaciónde la terraza como elemento común; para terminar consuplicode condena a reparar con arreglo al coeficiente de participación en elementos comunes (56% la demandante y 44% la demandada) y conforme a las obras descritas en el suplico de la demanda; así como las costas.

2.B)Contestación.- D.ª Silvia resistió la pretensión con las siguientesdefensas: (aÂ?) litispendencia de otro juicio para dilucidar la naturaleza de la terraza; (bÂ?) la terraza no tiene atribuido un uso privativo sino que es anexo de la vivienda de la demandante, según certificación registral, y el solado no es elemento común; (cÂ?) la terraza es el único acceso a la vivienda de la demandante, estando situada en la fachada posterior del edificio, accediéndose por el jardín privado de la vivienda de la actora; (dÂ?) la demandante ha usado y dispuesto de la escalera y terraza como privativas, haciendo una reforma; (eÂ?) los metros de los anexos no están incluidos en ninguna de las viviendas sin dejar por ello de ser anexos; y (fÂ?) discrepancia con la pericial adversa en la valoración de las obras, habiéndose solicitado una condena de hacer.

3.C)Sentencia recurrida.- En primera instancia, sedesestimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientesconsiderandos: (aÂ?) la terraza y la escalera de acceso a la vivienda de la demandante son una dependencia aneja a la misma y tienen carácter exclusivamente privado, según declara la Sentencia del Juzgado nº 2 de San Lorenzo de El Escorial nº 131/2014, de 6 de noviembre (la 'Sentencia prejudicial'); (b) la pericial auspiciada por la demandante asumía el carácter común de estos elementos pero, en verdad, la causa de los daños en los elementos comunes (forjado y vigas) es un elemento privativo; (c) los deberes de conservación y reparación de los elementos privativos corresponden a la demandante por la Ley de Propiedad Horizontal; y (d) las costas se imponen a la actora por mantener la reclamación tras la Sentencia prejudicial.

4. D) Apelación de D.ª Maite .- La apelante interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientesmotivos: (1º) error en la apreciación del informe pericial por tergiversación del contenido del informe y por no ser objeto de prueba el origen de los daños; (2º) fundamentación de la demanda tanto en el carácter común de la terraza como de los elementos comunes por naturaleza (forjados); (3º) diligencia de la demandante en relación con la terraza, la terraza no precisa mantenimiento y los daños son debidos al paso del tiempo, aparte de que la aseguradora habría rechazado un siniestro por falta de mantenimiento; y (4ª) infracción legal por no aplicación del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

5. E) Oposición de D.ª Silvia .- La apelada combate el recurso por reproducción de los argumentos de su contestación y adhesión a los de la Sentencia recurrida. Añade que la sentencia prejudicial que declara la privatividad de la terraza es firme. Niega un supuesto error en la valoración de la prueba y sostiene que la pericial no ha sido determinante, sino la titularidad de la terraza. Hace ver que, aunque el deterioro del solado sea por el paso del tiempo, el mantenimiento lo mitiga o compensa. Advierte que la demandante modifica subrepticiamente la causa de pedir y que la sentencia prejudicial no distingue elementos en la terraza.

II

ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

6. La argumentación del recurso es unaprotesta contrafáctica(protestatio facto contraria non valet). El informe pericial efectivamente afirma « que el estado de conservación en que se encuentra la terraza es malo, denotándose una clara falta de mantenimiento en la misma» (f. 43, párr. penúlt.).

7. El recurso también incurre en el sofisma de conclusión irrelevante o ignorar la cuestión (ignoratio elenchi) que es un mecanismo de argumentación incorrecto por falta de valor externo o simulación de problema. Una de las manifestaciones del vicio deartificiosidades el planteamiento de una «cuestión irrelevante o estéril, en tanto que cualquiera que fuere la respuesta judicial no tendría ninguna incidencia para resolver el recurso» ( STS 1ª 791/2010, 13.12 ; también 592/2010, 8.10 ). En efecto, aunque la Sentencia recurrida resume el sentido de la prueba pericial, esta prueba carece de utilidad en la decisión del litigio porque la calificación de los elementos de la propiedad horizontal, así como la distribución de responsabilidades entre los propietarios según la naturaleza de los elementos, pertenece a la cuestión jurídica (quaestio iuris) y no a la fáctica (quaestio facti).

8. También resulta artificiosa la disquisición del recurso sobre la prueba porpresunciones judiciales(f. 225) porque el tribunala quono ha hecho uso de la misma.

III

CAMBIO DE DEMANDA

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre «Ámbito y efectos del recurso de apelación» dispone: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensionesformuladasante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».

9. Sobre elobjeto de la apelación, «se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia» (Exposición de Motivos LEC XIII).

10. «En el recurso de apelación juega especialmente el principio de laprohibición de lamutatio libelliy adquiere toda su importancia el tema de la identificación de las acciones procesales» ( STC 101/2002 FJ 3). «Laprohibición de introducción de cuestiones nuevasen la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [...]. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo desegunda instancia limitada, comorevisio prioris instantiae(revisión de la instancia anterior» ( STS 1ª 718/2014, 18.12 citando el art. 412 LEC ; también sobre la «apelación limitada», SSTS 1ª 452/2010, 12.7 y 189/2011, 30.3 ). «El sistema de apelación limitada [...] veda elius novorum, salvo las excepciones fácticas de lasnova reperta[...] y el ámbito limitado de operatividad deliura novit curiay de la apreciación de oficio por razones insoslayables de orden público procesal» ( STS 1ª 726/2000, 17.7 ; sim . 696/2000, 11.7 ). «El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto de aquel proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación. En definitiva, de acuerdo con el principio depreclusiónque reflejan los clásicos brocárdicoslite pendente nihil innovetur(pendiente el juicio no puede hacerse ninguna innovación) ynon mutatio libelli(no puede mutarse la demanda) fijado el objeto del proceso no cabe su modificación» ( STS 1ª 737/2012, 10.12 ; sim . 779/2012, 9.12 ; también 783/2009, 4.12 ). «Y lo expuesto supone por otro lado (lo que se analiza a efectos meramente dialécticos), que si el Juzgador de primera instancia no resuelve una cuestión que la parte estima haber planteado y no resulta excluida por la argumentación de la sentencia, es preciso denunciar el defecto mediante la incongruencia omisiva, o en su caso la falta de motivación» ( STS 1ª 452/2010, 12.7 )

11. En efecto, lacausa de pedirson los «fundamentos de hecho o de Derecho [...] que las partes hayan querido hacer valer» ( art. 218.1 II LEC ). «Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica» ( SSTS 1ª 688/2012, 15.11 y 577/2014, 21.10 .) o «con qué título o fundamento se pide» ( STS 1ª Pleno 705/2015, 23.12 ).

12. En elcaso enjuiciado, la demandante interpuso una acción de reparación y «dicha reparación debe llevarse a cabo por ambos comuneros conforme al coeficiente de participación de cada una de las fincas en los elementos comunes [...] Sin embargo, la demandada se niega a contribuir a los gastos de reparación pese a que la terraza es un elemento común» (f. 3). En consistencia con esta causa de pedir, la fundamentación de la demanda trae a colación jurisprudencia sobre la comunidad de terrazas.

13. Ciertamente, la demanda añade que «igualmente los daños se encuentran en el forjado que es un elemento común por naturaleza según el artículo 396 del Código Civil , por lo que es indudable la naturaleza de la terraza como elemento común del edificio». Esto es, se menciona la naturaleza común del forjado para sostener la misma naturaleza común de la terraza, pero sin integrar una causa de pedir autónoma.

14. Además, la petición no se limita a la reparación del forjado sino a la demolición de toda la terraza y reposición de sus elementos, gres incluido; luego la demandante, en su escrito rector, no atiende a esa supuesta causa de pedir dúplice, que ahora aduce.

15. En todo caso, la cuestión sigue siendo irrelevante por lo que, en Derecho sustantivo, se razona en el Fundamento siguiente.

IV

OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO

16. El artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal establece en su apartado 1: «Son obligaciones de cada propietario: [...] b) Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder».

17. Precisamente, elmantenimientoes el «conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias, etc. puedan seguir funcionando adecuadamente» (acepción 2ª delDiccionario). El mantenimiento tiende a contrarrestar los efectos del paso del tiempo, que no son excusa para eludir el propio deber de conservar los elementos privativos en buen estado.

18. Es obvio para cualquier persona no interesada en el asunto y desde un punto de vista técnico de la edificación, que el mantenimiento no ha de limitarse a conservar los elementos «limpios y libres de obstáculos que pudieran retener el agua o la nieve».

19. Por otra parte, en la alegación 5ª del escrito de recurso, como si la acción planteada fuera indemnizatoria, la apelante introduce lacuestión nuevade cuál es el origen de los daños y quién tiene la obligación de mantener los revestimientos exteriores y elementos de impermeabilización bajo el solado. En todo caso, por agotar la respuesta, precisamos que los elementos de impermeabilización bajo el solado de un elemento privativo son privativos ( art. 396 CC a contrario); que la causa más normal de filtración por gravedad son los defectos en el solado o superficie, afirmando el informe pericial aportado por la demandante, expresamente, el deterioro («debido al deterioro producido por el paso del tiempo, su superficie se ha dañado» [f. 43]) y que los daños causados por filtraciones procedentes de un elemento privativo son responsabilidad de su propietario ( art. 9.1 b] fin LPH ).

20. En definitiva, la Sala asume el argumento de la Sentencia recurrida de que la demandante no puede pretender la reparación de daños de los que solo ella es responsable.

V

COSTAS

21. Por el principio delvencimientoobjetivo, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar yDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Maite contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial nº 72/2016, de 29 de marzo, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.-Confirmaríntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de lascostasde esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determinala pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0597-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe